La loi n° 2019-22 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice (art. 33, V) prévoit que, sauf dispositions particulières, les décisions rendues par les juridictions judiciaires sont mises à la disposition du public à titre gratuit, sous forme électronique (COJ, art. L. 111-13).

Un décret n° 2020-797 du 29 juin 2020 fixe les conditions d’application de ce texte aux articles R. 111-10 à R. 111-13 du code de l’organisation judiciaire. En ce qui concerne les juridictions administratives, des dispositions similaires figurent aux articles L. 10, R. 741-13 à R. 741-15 du code...

Telle que régie par les articles L./R. 211-1 et suivants du code des procédures civiles d’exécution, la saisie-attribution présente deux traits caractéristiques qui méritent d’être brièvement rappelés.

Tout d’abord, cette procédure suppose la présence d’un créancier saisissant, d’un débiteur et d’un tiers saisi ; ce dernier détenant des sommes dues au débiteur. Ainsi, il existe deux créances : la créance détenue par le créancier saisissant sur le débiteur (créance cause de la saisie) et la créance détenue par le débiteur sur le tiers saisi (créance – de somme d’argent saisissable – objet de la saisie). Il est alors fait obligation au tiers saisi de déclarer, à l’huissier de justice instrumentaire, l’étendue de ses obligations à l’égard du débiteur ainsi que les modalités susceptibles de les affecter et, s’il y a lieu, les cessions de créances, délégations ou saisies antérieures (C. pr. exéc., art. L. 211-3 et R. 211-4, al. 1er). Cette obligation de déclaration se double d’une obligation de communiquer les pièces justificatives. Ces différentes obligations sont mentionnées dans l’acte de saisie signifié au tiers saisi.

Ensuite, la...

Des demandeurs jugés irrecevables en leur action en condamnation de défendeurs à leur consentir une vente relèvent appel devant la cour d’appel de Colmar. Le 12 février 2018, le conseiller de la mise en état constate la caducité de la déclaration d’appel faute de sa signification dans le délai prévu à l’article 902 du code de procédure civile à l’égard de l’un des co-intimés. Par voie d’assignation, les appelants appellent alors en cause cette même partie. Le conseiller de la mise en état rend une nouvelle ordonnance, confirmée sur déféré par la Cour le 5 mars 2019, relevant l’irrecevabilité de la mise en cause et la caducité de la déclaration d’appel à l’égard des deux autres propriétaires indivis intimés. Les demandeurs au pourvoi contestèrent en substance la possibilité pour le conseiller de la mise en état, au regard de l’article 552 du code de procédure civile et de l’indivisibilité du litige, de retenir l’application de l’article 911-1 du même code, interdisant tout nouvel appel après que le premier ait été jugé caduc ou irrecevable. La deuxième chambre civile, qui rejette le pourvoi, répond que :

« 8. Il résulte de l’article 552, alinéa 2, du code de procédure civile, qu’en cas de solidarité ou d’indivisibilité à l’égard de plusieurs parties, l’appel dirigé contre l’une des parties réserve à l’appelant la faculté d’appeler les autres à l’instance.
9. Cette faculté, qui est limitée au cas où la recevabilité de l’appel est conditionnée à l’appel en cause de toutes les parties à l’instance, permet à l’appelant, par une nouvelle déclaration d’appel, d’étendre l’intimation aux parties omises dans la déclaration d’appel initiale. Elle ne l’autorise pas à former un nouvel appel principal du même jugement à l’égard de la même partie, sauf à méconnaître les dispositions de l’article 911-1, alinéa 3 du code de procédure civile dans sa rédaction issue du décret n 2017-891 du 6 mai 2017.
10. Ces dispositions ne restreignent pas l’accès au juge d’appel d’une manière ou à un point tel que le droit s’en trouve atteint dans sa substance même. Elles poursuivent, d’une part, le but légitime d’une bonne administration de la justice, l’appelant ne pouvant multiplier les déclarations d’appel alors que sa déclaration initiale a régulièrement saisi la cour d’appel, et d’autre part, elles ne sont pas disproportionnées au regard de l’objectif poursuivi.
11. Après avoir exactement décidé que, statuant sur déféré d’une ordonnance du conseiller de la mise en état, elle était compétente pour examiner la recevabilité de l’appel en cause de Mme X, sur le fondement de l’article 552, alinéa 2, du code de procédure civile, qui s’analyse en un appel, c’est donc à bon droit, et sans...

La Cour de cassation a rendu le 29 septembre 2021 un arrêt qui mérite un commentaire et une critique.

En l’espèce, un dirigeant – précisément le gérant d’un groupement forestier en liquidation judiciaire – s’était vu infliger la mesure d’interdiction de gérer prévue par l’article L. 653-8 du code de commerce. Il considérait que les droits de la défense avaient été violés, dès lors que l’exigence d’un procès équitable implique qu’en matière de sanction, l’intéressé ou son avocat soit entendu à l’audience et puisse avoir la parole en dernier, mention devant en être faite dans la décision. Or, la cour d’appel n’avait pas relevé que le dirigeant ou son conseil avait été invité à prendre la parole en dernier et il était donc indiqué que l’article 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales avait été violé. La Cour de cassation a jugé qu’il n’y avait pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur des moyens qui ne lui paraissaient pas être de nature à entraîner la cassation, en application de l’article 1014, alinéa 2, du code de procédure civile.

Dans cette affaire, la cour d’appel de Versailles avait statué sur une demande de faillite personnelle et d’interdiction de gérer présentée par le liquidateur, à la suite d’une décision de liquidation judiciaire prononcée le 19 décembre 2014. La cassation a été encourue pour un autre motif car le dirigeant avait été condamné pour n’avoir pas tenu de comptabilité alors qu’il s’agissait d’une société civile (ce qu’est un groupement forestier) et que les textes applicables ne semblaient pas lui imposer la tenue d’une comptabilité.

L’interdiction de gérer ayant été prononcée en considération de plusieurs fautes, la cassation a été encourue pour ce motif, dès lors que l’une des fautes n’était pas constituée et qu’il convenait d’appliquer le principe de proportionnalité. Cependant, la motivation qui nous intéresse concerne l’exigence du procès équitable et...

Si le nouveau texte, publié au Journal officiel le 13 octobre 2021, supprime, avec raison, certaines difficultés apparues dans la mise en œuvre de la réforme, il laisse en suspens d’autres questions. Les avocats vont devoir persister dans leurs capacités d’adaptation et de réactivité.

Cette première lecture du décret ne concerne que les seules dispositions touchant à la procédure civile contentieuse. Nous laisserons donc de côté celles touchant à certaines décisions rendues par le bâtonnier en matière de contestation d’honoraires et qui peuvent désormais être rendues exécutoires de plein droit (Décr. n° 2021-1322, 11 oct. 2021, art. 6) de même que celles concernant l’application, dans certains territoires d’outre-mer, de la convention de Lugano du 30 octobre 2007 (Décr. n° 2021-1322, 11 oct. 2021, art. 7).

Pas moins de huit questions méritent, en revanche, d’être développées.

Désormais un seul délai de remise au greffe de l’assignation à date : 15 jours avant l’audience

Le code de procédure civile prévoyait, en ses articles 754 (compris dans les dispositions communes applicables au tribunal judiciaire) et 1108 (divorce et séparation de corps judiciaires), deux délais distincts à respecter pour la remise, au greffe, de l’assignation à date signifiée par huissier :

Le délai de deux mois, dont l’utilité restait à démontrer, est désormais supprimé (Décr. n° 2021-1322, 11 oct. 2021, art. 1er).

Le délai de quinze jours avant l’audience est maintenu. Rappelons que le non-respect de cette règle est sanctionné par la caducité de l’assignation, constatée d’office par ordonnance du juge, ou, à défaut, à la requête d’une partie.

D’une manière générale la caducité d’un acte est un incident d’instance. Elle n’est pas une exception de procédure devant être soulevée in limine litis (Civ. 2e, 5 sept. 2019, n° 18-21.717, R. Laffly, Régime de la caducité et signification des conclusions à l’intimé déjà constitué, Dalloz actualité, 8 oct. 2019 ; D. 2019. 1656 ; ibid. 2020. 576, obs. N. Fricero ). Elle se distingue également d’une fin de non-recevoir. En théorie elle peut être invoquée en tout état de cause et même en appel. L’avocat veillera donc à conserver les messages RPVA lui permettant de justifier du respect des délais de remise de l’assignation.

Il n’en demeure pas moins que cette modification est la bienvenue. Elle entre en vigueur le lendemain de la publication du décret, soit le 14 octobre 2021 (Décr. n° 2021-1322, 11 oct. 2021, art. 8, II, 1°). Pour toutes les dates, communiquées par le greffe, avant le 14 octobre 2021, le délai de deux mois reste applicable.

Possibilité du dépôt de dossier en procédure écrite ordinaire

L’article 799, alinéa 3, du code de procédure civile permettait déjà aux parties qui avaient donné leur accord pour que la procédure se déroule sans audience conformément aux dispositions de l’article L. 212-5-1 du code de l’organisation judiciaire, de déposer les dossiers au greffe de la chambre à une date fixée par le juge de la mise en état.

Cette faculté qui existait antérieurement à la réforme opérée en 2019 (anc. C. pr. civ., art. 779, al. 3) est rétablie pour les dossiers dans lesquels le juge considère que l’affaire ne requiert pas de plaidoirie et à condition qu’elle ait fait l’objet d’une demande des avocats (Décr. n° 2021-1322, 11 oct. 2021, art. 2, 1°).

Cette modification entre en vigueur au 1er novembre 2021 et est applicable aux instances en cours à cette date (Décr. n° 2021-1322, 11 oct. 2021, art. 8, I).

Interdiction du recours à la procédure judiciaire de tentative préalable de conciliation lorsqu’un MARD doit être tenté

La réforme de la procédure civile a institué l’obligation, à peine d’irrecevabilité que le juge peut prononcer d’office, de tenter un Mode alternatif de règlement des différends (MARD) lorsque la demande tend au paiement d’une somme n’excédant pas 5 000 € ou lorsqu’elle est relative à l’une des actions mentionnées aux articles R. 211-3-4 et R. 211-3-8 du code de l’organisation judiciaire (C. pr. civ., art. 750-1).

Pour autant, et sans égard pour les plaideurs soumis à un délai de forclusion ou de prescription arrivant à brève échéance, la réforme n’avait pas prévu de modification des dispositions permettant d’interrompre les délais pour agir.

On sait qu’en application de l’article 2238 du code civil la prescription est suspendue si les parties conviennent, par écrit, de recourir à un MARD, ou, à défaut d’écrit, à compter de la première réunion de médiation ou de conciliation.

En l’absence de disposition spécifique permettant d’interrompre les délais pour agir, les praticiens ont pu avoir recours à la procédure judiciaire de tentative préalable de conciliation prévue à l’article 820 du code de procédure civile : « La demande aux fins de tentative préalable de conciliation est formée par requête faite, remise ou adressée au greffe.

La prescription et les délais pour agir sont interrompus par l’enregistrement de la demande. »

Son intérêt était certain puisque l’enregistrement de la demande avait un effet interruptif de tous les délais pour agir (C. pr. civ., art. 820, al. 2).

La chancellerie a manifestement considéré qu’il s’agissait là d’un détournement de l’objectif visé à l’article 750-1 du code de procédure civile.

Le décret du 11 octobre 2021 interdit désormais cette possibilité en ajoutant, à l’article 820 précité, un premier alinéa ainsi rédigé (Décr. n° 2021-1322, 11 oct. 2021, art. 2, 2°) : « La demande en justice peut être formée aux fins de tentative préalable de conciliation hors les cas dans lesquels le premier alinéa de l’article 750-1 s’applique. »

Cette modification entre en vigueur au 1er novembre 2021 et est applicable aux instances en cours à cette date (Décr. n° 2021-1322, 11 oct. 2021, art. 8, I). D’ici là il est totalement vain de persister à déposer ce type de demande puisqu’il suffira au juge d’attendre l’échéance du 1er novembre 2021 pour la déclarer irrecevable.

Les praticiens se retrouvent donc démunis pour interrompre immédiatement un délai d’action dans une matière imposant une tentative de MARD. Le décret commenté aurait pu utilement prévoir un délai interruptif des délais pour agir dès le recours à un MARD. Il n’en est rien.

Précision quant aux dérogations au principe de la représentation obligatoire par avocat devant le tribunal de commerce

L’article 853 du code de procédure civile est complété par un alinéa ainsi rédigé : « L’État, les régions, les départements, les communes et leurs établissements publics peuvent se faire assister ou représenter par un fonctionnaire ou un agent de leur administration. »

Cet ajout est logique puisque c’est l’article 2, I. de la loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007 (mod. L. n° 2019-222) relative à la simplification du droit qui a édicté cette dispense générale au profit des personnes publiques (c. en ce sens, pour les procédures devant le juge de l’exécution, l’avis de la deuxième chambre civile, Civ. 2e, avis, 18 févr. 2021, n° 20-70.006, Dalloz actualité, 9 mars 2021, obs. F. Kieffer).

L’acte introductif d’instance devant le tribunal de commerce doit mentionner les conditions dans lesquelles le défendeur peut ou doit se faire assister ou représenter (C. pr. civ., art. 855, al. 2). Il sera par conséquent nécessaire de compléter les mentions figurant dans les assignations par le nouvel alinéa de l’article 853 précité.

Cette modification entre en vigueur au 1er novembre 2021 et est applicable aux instances en cours à cette date (Décr. n° 2021-1322, 11 oct. 2021, art. 8, I).

Ajustement des mentions de l’acte de saisine du tribunal paritaire des baux ruraux

En procédure ordinaire le tribunal paritaire des baux ruraux est saisi par requête ou pour les demandes soumises à publication au fichier immobilier par acte d’huissier (C. pr. civ., art. 885). Le défendeur est convoqué par le greffe, par lettre recommandée avec demande d’avis de réception, quinze jours au moins avant la date fixée par le président du tribunal (C. pr. civ., art. 886)

Le décret procède à un ajustement des textes. Il supprime, en toute logique, la nécessité de faire figurer dans l’acte la date d’audience ainsi que l’indication des modalités de comparution devant la juridiction, mentions qui résultaient d’un renvoi inopportun des textes initiaux (Décr. n° 2021-1322, 11 oct. 2021, art. 2, 4°).

Cette modification entre en vigueur au 1er novembre 2021 et est applicable aux instances en cours à cette date (Décr. n° 2021-1322, 11 oct. 2021, art. 8, I).

Incertitudes sur la modification concernant le contenu de la déclaration d’appel en procédure ordinaire avec représentation obligatoire

Le décret opère une modification ponctuelle de l’article 901 du code de procédure civile qui n’est pas sans soulever des interrogations (Décr. n° 2021-1322, 11 oct. 2021, art. 2, 5°).

L’article 901 du code de procédure civile énonce dans sa rédaction actuelle : « La déclaration d’appel est faite par acte contenant, outre les mentions prescrites par les 2° et 3° de l’article 54 et par le troisième alinéa de l’article 57, et à peine de nullité :
  1° La constitution de l’avocat de l’appelant ;
  2° L’indication de la décision attaquée ;
  3° L’indication de la cour devant laquelle l’appel est porté ;
  4° Les chefs du jugement expressément critiqués auxquels l’appel est limité, sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.

Elle est signée par l’avocat constitué. Elle est accompagnée d’une copie de la décision. Elle est remise au greffe et vaut demande d’inscription au rôle. »

L’article 57 du même code, dont nous soulignons le troisième alinéa, visé dans le texte précédent, dispose :« Lorsqu’elle est formée par le demandeur, la requête saisit la juridiction sans que son adversaire en ait été préalablement informé. Lorsqu’elle est remise ou adressée conjointement par les parties, elle soumet au juge leurs prétentions respectives, les points sur lesquels elles sont en désaccord ainsi que leurs moyens respectifs.
  Elle contient, outre les mentions énoncées à l’article 54, également à peine de nullité :
  - lorsqu’elle est formée par une seule partie, l’indication des nom, prénoms et domicile de la personne contre laquelle la demande est formée ou s’il s’agit d’une personne morale, de sa dénomination et de son siège social ;
  - dans tous les cas, l’indication des pièces sur lesquelles la demande est fondée.
Elle est datée et signée. »

Le décret commenté précise qu’au premier alinéa de l’article 901 du même code, le mot : « troisième » est remplacé par le mot : « cinquième ». Le cinquième alinéa de l’article 57 indique : « Elle est datée et signée ».

La nécessité d’une signature de la déclaration d’appel figure déjà à l’article 901 du code de procédure civile. En pratique elle intervient de manière électronique. Quant à sa date elle est nécessairement celle à laquelle elle est effectuée également par voie électronique (C. pr. civ., art. 930-1, al. 1er).

La nécessité de dater et de signer, matériellement, une déclaration d’appel peut cependant retrouver son sens pour celle qui serait formée, sur support papier, lorsqu’elle ne peut être transmise par voie électronique pour une cause étrangère à celui qui l’accomplit (C. pr. civ., art. 930-1, al. 2).

Cette modification peut apparaît assez énigmatique. Tout au plus pouvons-nous imaginer qu’elle tendrait à rectifier une erreur dans le décompte des alinéas de l’article 57, tels qu’ils sont visés à l’article 901, dans sa rédaction actuelle.

Selon le Guide de légistique publié par le Secrétariat général du gouvernement : « Constitue un alinéa toute phrase, tout mot, tout ensemble de phrases ou de mots commençant à la ligne, précédés ou non d’un tiret, d’un point, d’une numérotation ou de guillemets, sans qu’il y ait lieu d’établir des distinctions selon la nature du signe placé à la fin de la ligne précédente (point, deux-points ou point-virgule) (…) Cette définition, traditionnellement retenue par le Parlement, n’a été reprise par le Conseil d’État et le secrétariat général du Gouvernement, pour les textes réglementaires, qu’à partir de l’année 2000. Jusqu’à cette date, il n’était procédé à la computation d’un nouvel alinéa que lors de chaque passage à la ligne faisant suite à un point » (Guide de légistique, La documentation française, 3e éd. 2017, p. 286).

Si l’on décompte les alinéas de l’article 57, selon l’ancienne méthode, le troisième alinéa s’entend effectivement du cinquième, selon la nouvelle méthode. Le troisième alinéa de l’article 57, régulièrement décompté, fait d’ailleurs double emploi avec les mentions prescrites par le 3° de l’article 54 déjà visé à l’article 901.

Enfin la notice, publiée en tête du décret, est également muette sur une modification de fond des mentions de la déclaration d’appel. Ce silence plaide également en faveur d’une simple rectification matérielle du texte.

Cette modification entre en vigueur au 1er novembre 2021 et est applicable aux instances en cours à cette date (Décr. n° 2021-1322, 11 oct. 2021, art. 8, I).

Simplification de la procédure d’injonction de payer

Le décret simplifie la procédure d’injonction de payer en prévoyant que l’ordonnance portant injonction de payer est immédiatement revêtue de la formule exécutoire.

L’article 1407 du code de procédure civile est désormais rédigé en ces termes (Décr. n° 2021-1322, 11 oct. 2021, art. 3, 1°) : « La demande est formée par requête remise ou adressée, selon le cas, au greffe par le créancier ou par tout mandataire. Outre les mentions prescrites par l’article 57, la requête contient l’indication précise du montant de la somme réclamée avec le décompte des différents éléments de la créance le fondement de celle-ci ainsi que le bordereau des documents justificatifs produits à l’appui de la requête. Elle est accompagnée de ces documents. »

En cas d’acceptation de la requête, le greffe remet au requérant une copie certifiée conforme de la requête et de l’ordonnance revêtue de la formule exécutoire et lui restitue les documents produits (C. pr. civ., art. 1410 mod. ; Décr. n° 2021-1322, 11 oct. 2021, art. 3, 2°).

C’est cette ordonnance, revêtue de la formule exécutoire, qui devra être signifiée au débiteur, avec la requête ainsi que les documents justificatifs produits à l’appui de celle-ci (C. pr. civ., art. 1411 mod. ; Décr. n° 2021-1322, 11 oct. 2021, art. 3, 3°).

La signification des pièces au débiteur participe de son information et constitue une évolution positive dans cette procédure d’exception qui comprend une phase non contradictoire.

On notera à cet égard que le délai d’opposition figurant dans l’acte de signification devra désormais être indiqué « de manière très apparente » (C. pr. civ., art. 1413 mod. ; Décr. n° 2021-1322, 11 oct. 2021, art. 3, 4°).

Le débiteur formant opposition devra, à peine de nullité de celle-ci, mentionner son adresse (C. pr. civ., art. 1415 mod. ; Décr. n° 2021-1322, 11 oct. 2021, art. 3, 5°).

Selon le nouvel article 1422 (Décr. n° 2021-1322, 11 oct. 2021, art. 3, 7°) : « Quelles que soient les modalités de la signification, le délai d’opposition prévu au premier alinéa de l’article 1416 est suspensif d’exécution. L’opposition formée dans ce délai est également suspensive.

L’ordonnance ne constitue un titre exécutoire et ne produit les effets d’un tel titre ou d’une décision de justice qu’à l’expiration des causes suspensives d’exécution prévues au premier alinéa. Elle produit alors tous les effets d’un jugement contradictoire. Elle n’est pas susceptible d’appel même si elle accorde des délais de paiement. »

L’ordonnance, même revêtue de la formule exécutoire, n’est donc pas exécutoire de plein droit mais seulement à l’expiration des délais d’opposition.

Ces modifications relatives à la procédure d’injonction de payer entreront en vigueur à une date fixée par arrêté du garde des Sceaux et au plus tard le 1er mars 2022 (Décr. n° 2021-1322, 11 oct. 2021, art. 8, II, 2°).

Vers un renouveau de la procédure participative aux fins de mise en état ?

On sait que l’un des freins à la mise en œuvre d’une procédure participative aux fins de mise en état (PPMEE) résidait dans le dernier alinéa de l’article 1546-1 du code de procédure civile ainsi rédigé : « La signature d’une convention de procédure participative aux fins de mise en état vaut renonciation de chaque partie à se prévaloir d’une fin de non-recevoir, de toute exception de procédure et des dispositions de l’article 47 du présent code, à l’exception de celles qui surviennent ou sont révélées postérieurement à la signature de la convention de procédure participative. »

En d’autres termes la signature d’une convention de PPMEE avait pour effet de purger la demande de toutes exceptions de procédure et fins de non-recevoir.

Cette règle constituait un danger considérable pour le défendeur, définitivement privé de la faculté de s’en prévaloir, dans l’hypothèse où le litige ne pourrait trouver, au final, qu’une solution juridictionnelle.

En outre de potentielles exceptions ou fins de non-recevoir peuvent parfaitement constituer des éléments non négligeables entrant en ligne de compte dans une négociation.

Le décret supprime les dispositions précitées.

Cette renonciation ne devient plus qu’une simple faculté (C. pr. civ., art. 1546-1 mod. ; Décr. n° 2021-1322, 11 oct. 2021, art. 4, 1°) : « Les parties ont, à tout moment, la possibilité de renoncer expressément à se prévaloir de toute fin de non-recevoir, de toute exception de procédure et des dispositions de l’article 47, à l’exception de celles qui surviennent ou sont révélées postérieurement à la signature de la convention de procédure participative. »

Cette rectification du texte doit être saluée tout comme celle apportée au régime du rapport, déposé par le technicien choisi d’un commun accord par les parties, dans le cadre de la convention de PPMEE (C. pr. civ., art. 1547 s.).

Ce rapport aura « valeur de rapport d’expertise judiciaire » (C. pr. civ., art. 1554 mod. ; Décr. n° 2021-1322, 11 oct. 2021, art. 4, 2°).

Ces modifications devraient enfin permettre aux avocats de s’emparer de cet outil que constitue la convention de PPMEE. Elle reste, à ce jour, l’une des meilleures illustrations du principe dispositif selon lequel « le procès est la chose des parties ».

Elles entrent en vigueur au 1er novembre 2021 et sont applicables aux instances en cours à cette date (Décr. n° 2021-1322, 11 oct. 2021, art. 8, I).

***

Au-delà de ces nouvelles modifications apportées au code de procédure civile nous regretterons, une fois encore, qu’il n’ait toujours pas été tenu compte des propositions contenues dans le rapport déposé par la commission Perben sur l’avenir de la profession d’avocat (P. Januel, Rapport Perben : comment sauver les avocats ?, Dalloz actualité, 26 août 2020 ; adde, sur ce rapport, D. Perben [entretien], Mission Perben : « des solutions concrètes rapidement réalisables », D. avocats 2020. 483 ; A. Savignat et D. Lecomte, Réflexion sur le rapport Perben, D. avocats 2020. 549 .

Comme nous l’indiquions il y a près d’un an (F.-X. Berger, Réforme de la procédure civile : pas de répit pour les praticiens, Dalloz actualité, 1er déc. 2020) : « L’une d’elles concernait les délais de la procédure d’appel, difficilement tenables et pour lesquels elle indiquait qu’il était possible, pour donner un peu plus de souplesse, de les rallonger, sans engendrer d’effets négatifs. »

Nous évoquions alors « une occasion manquée ». Bis repetita placent.

La demande d’une personne qui souhaite obtenir communication de documents contenant des informations concernant sa santé peut-elle être rejetée si celle-ci n’apparaît pas utile pour la solution d’un litige ?

Telle était la question posée à la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté.

Les faits de l’espèce n’étaient guère originaux. Une personne avait été victime d’un accident de la circulation. Comme c’est fréquemment le cas, l’assureur du véhicule impliqué avait diligenté une expertise amiable qui a été réalisée par un médecin. La victime et quelques-uns de ses parents ont alors assigné en référé l’assureur ainsi que plusieurs autres personnes susceptibles d’être obligées à réparation aux fins que le président du tribunal judiciaire ordonne une expertise médicale destinée à évaluer le préjudice corporel subi, le versement d’une provision et la communication des notes techniques de l’expert amiable.

Le débat s’est essentiellement cristallisé autour de la communication de ces notes techniques. Après que le juge des référés a ordonné leur communication, la cour d’appel a finalement fait « machine arrière » parce que l’existence de ces notes n’était pas établie de manière certaine, qu’elles pouvaient contenir des informations strictement confidentielles d’ordre administratif et que leur communication n’apparaissait pas véritablement utile dès lors qu’une expertise judiciaire avait été parallèlement ordonnée et que les requérants disposaient d’autres documents. Les juges du fond avaient ainsi fait état de considérations généralement déterminantes au regard du jeu de l’article 145 du code de procédure civile en soulignant, au moins implicitement, que les documents litigieux n’étaient pas utiles pour la solution du litige et que les demandeurs auraient dû fournir la preuve de leur existence.

Saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation n’a cependant pas avalisé cette manière de voir les choses et a censuré l’arrêt rendu par la cour d’appel au double visa des articles L. 1111-7 du code de la santé publique et 145 du code de procédure civile : après avoir rappelé les termes du premier de ces textes, elle en a déduit que le médecin était tenu de communiquer les informations relatives à la santé de la victime recueillies au cours de l’expertise amiable et que l’assureur devait « s’assurer » de cette communication.

De prime abord, cet arrêt constitue une bizarrerie procédurale.

Lorsqu’il est saisi sur requête ou en référé sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile, le juge n’ordonne en principe une mesure d’instruction ou la production de pièces que s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige. Cette notion de « motif légitime » est laissée à l’appréciation des juges du fond (Civ. 2e, 10 déc. 2020, n° 19-22.619, à paraître au Bulletin ; 12 mai 2016, n° 15-17.290, inédit ; Com. 18 nov. 2014, n° 13-19.767, Bull. civ. IV, n° 172 ; D. 2014. 2405 ; ibid. 2015. 996, chron. J. Lecaroz, F. Arbellot, S. Tréard et T. Gauthier ) : ceux-ci peuvent rejeter la demande lorsqu’ils estiment que la mesure n’est pas utile pour la solution du litige (Com. 17 mars 2021, n° 18-25.236, inédit) ou lorsque l’existence des documents n’est pas établie avec certitude ou du moins vraisemblable (Civ. 2e, 17 nov. 1993, n° 92-12.922, Bull. civ. II, n° 330). Au regard des conditions d’application de l’article 145 du code de procédure civile, l’arrêt rendu par la cour d’appel paraissait justifié.

S’il en va autrement, c’est en raison de nature particulière des documents dont la communication était sollicitée. Il s’agissait de documents contenant des informations relatives à la santé du demandeur auxquelles l’accès est garanti par l’article L. 1111-7 du code de la santé publique. Ce droit d’accéder aux informations concernant sa propre santé est indépendant de toute considération de nature probatoire ; chacun doit pouvoir accéder à celles-ci même s’il n’entend pas se servir des documents recueillis comme preuve. Le but premier de cet accès est en effet qu’une personne puisse avoir connaissance de son propre état de santé. C’est la raison pour laquelle la Cour de cassation estime que le demandeur avait un droit d’y accéder, même si leur utilité pour le litige n’était pas avérée, et qu’elle censure l’arrêt rendu par la cour d’appel. C’est alors l’existence d’un droit du demandeur sur l’information litigieuse qui fonde directement son action, si bien que l’article 145 du code de procédure civile est, en quelque sorte, mis au ban ; bien qu’elle vise ce dernier, la Cour de cassation n’en déduit d’ailleurs aucune conséquence…

L’assureur étant tenu de garantir la communication des informations recueillies au cours de l’expertise amiable qu’il avait diligentée, la demande était en outre bien dirigée : il ne reste plus à l’assureur ou au médecin qu’à communiquer les notes techniques, au pire en biffant les informations d’ordre administratif pouvant s’y trouver…

Cela permet de rappeler qu’il existe deux moyens d’obtenir une preuve.

D’une part, et c’est le cas le plus fréquent, un individu peut revendiquer des documents sur lesquels il ne dispose d’aucun droit quelconque. Seule leur utilité probatoire justifie que ces documents soient communiqués par un tiers et encore le seront-ils uniquement si aucun « motif légitime » (tel un secret) n’y fait obstacle ; une intervention du juge est alors nécessaire dès lors que le concours que doit apporter tout justiciable en vue de la manifestation de la vérité « est celui qui doit être apporté non aux particuliers, mais à l’autorité judiciaire » (Civ. 1re, 25 oct. 1994, n° 92-15.020, Bull. civ. IV, n° 306 ; D. 1994. 257 ).

D’autre part, un individu peut disposer d’un droit sur un élément litigieux ou sur une information détenu par autrui : ce peut être un droit d’accès aux informations concernant sa santé ou encore un droit de propriété… La production de pièces fondée sur un tel droit a d’ailleurs sans doute précédé celle destinée à des fins probatoires (v. sur l’évolution, J.-J. Daigre, La production forcée de pièces dans le procès civil, PUF, coll. « Publications de la faculté de droit et des sciences sociales de Poitiers », préf. C. Lombois, Paris 1979). Ce droit sur l’élément litigieux ou sur l’information existe indépendamment de toute intervention du juge. La lecture des articles L. 1111-7 et R. 1111-1 du code de la santé publique permet aisément de s’en convaincre en ce qui concerne le droit d’accéder aux informations concernant sa propre santé. Aucun motif légitime, aucun secret ne peut alors faire obstacle à l’exercice de ce droit même si l’élément recueilli peut finalement servir de preuve. Mais l’article 145 du code de procédure civile n’est pas toujours le fondement le plus judicieux pour obtenir l’élément litigieux en référé ; il peut parfois être plus opportun de demander au juge des référés d’ordonner au tiers détenteur d’exécuter son obligation, dès lors que celle-ci n’est pas sérieusement contestable…

L’article L. 111-2, alinéa 2, du code des procédures civiles d’exécution pose le principe selon lequel le créancier peut pratiquer une mesure conservatoire pour assurer la sauvegarde de ses droits.

La mesure conservatoire peut prendre la forme d’une sûreté judiciaire que le créancier inscrira sur les biens du débiteur ce qui lui assurera un droit de suite et un rang privilégié sur le prix en cas de vente du bien.

Mesure conservatoire ou sûreté judiciaire peuvent être prises sans autorisation du juge de l’exécution lorsque le créancier est titulaire d’un titre exécutoire (C. pr. exéc., art. L. 511-2).

Lorsque le créancier ne dispose pas d’un titre exécutoire au sens de l’article L. 511-2 précité, l’article L. 511-1 du code des procédures civiles d’exécution permet à toute personne dont la créance paraît fondée en son principe de solliciter du juge l’autorisation de pratiquer une mesure conservatoire sur les biens de son débiteur si elle justifie de circonstances susceptibles d’en menacer le recouvrement.

Cependant, mesure conservatoire ou sûreté judiciaire, le créancier devra, une fois la saisie conservatoire prise ou la sûreté judiciaire inscrite, rester actif.

En effet, à peine de caducité de la mesure conservatoire ou sûreté judiciaire, l’article R. 511-7 du code des procédures civiles d’exécution impose au créancier, dans le mois qui suit l’exécution de la mesure, d’introduire une procédure ou d’accomplir les formalités nécessaires à l’obtention d’un titre exécutoire.

Ces vingt-huit dernières années depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution et le décret d’application n° 92-755 du 31 juillet 1992, la jurisprudence a peu à peu précisé ce qui constituait une procédure ou...

Dans la décision rapportée, la Cour de cassation s’attache à déterminer les conditions de l’opposabilité de la mitoyenneté d’un mur qu’un propriétaire, se pensant seul propriétaire divis, entendait faire araser. Il ne le pourra finalement pas, et ce, malgré l’absence de toute publication de la cession de la mitoyenneté.

L’affaire prend sa source à la fin du XIXe siècle si ce n’est bien avant. C’est en tout cas à cette époque que le Comte de Paris se sépare d’un hôtel particulier au profit du Comte de Thoinnet de la Turmelière qui à son tour le cède au début du siècle suivant aux auteurs de l’actuel propriétaire. Ce dernier est alors opposé dans la présente affaire au syndicat de la copropriété voisine qui entend araser le mur qu’il considère être sa propriété unique ce que lui refuse la cour d’appel de Paris.

À l’appui de son pourvoi, le syndicat fait tout d’abord valoir que le transfert du droit de propriété sur le mur au profit du Comte de Paris n’a fait l’objet d’aucune publication. Dès lors, il ne saurait produire ses effets au-delà des parties à l’acte conformément au principe de l’effet relatif des conventions posé à l’article 1199 du code civil et au régime de la publicité foncière contenu au décret du 4 janvier 1955 qui, par la combinaison de ses articles 28 et 30, rend inopposable aux tiers qui, sur le même immeuble, ont acquis, du même auteur, les droits concurrents emportant mutation ou constitution de droits réels immobiliers. C’est au nom de ces mêmes principes que le pourvoi...

L’actualité des clauses abusives reste décidément assez dense pour l’année 2021. Nous avions commenté, en effet, en juin dernier le renvoi préjudiciel de cinq questions concernant les clauses de déchéance du terme et de leur lien avec les clauses abusives que la Cour de cassation avait transmises à la Cour de justice (Civ. 1re, 16 juin 2021, n° 20-12.154 FS-B, Dalloz actualité, 23 juin 2021, obs. C. Hélaine ; D. 2021. 1619 , note A. Etienney-de Sainte Marie ). Aujourd’hui, c’est un arrêt à la publication maximale qui attire notre attention puisque la décision est destinée au très sélectif Rapport annuel de la Cour de cassation. Après un premier arrêt sur l’autorité de la concurrence également placé sous ces auspices (Civ. 2e, 30 sept. 2021, n° 20-18.672 FS-B+R, Dalloz actualité, 11 oct. 2021, obs. N. Hoffschir ; D. 2021. 1812 ), la deuxième chambre civile s’attaque aux clauses abusives dans une décision à la croisée des chemins entre droit de la consommation et procédure civile. 

L’arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 14 octobre 2021 n’étonnera guère les spécialistes des clauses abusives tant elle s’inscrit dans la stricte orthodoxie des solutions rendues en la matière par la Cour de justice de l’Union européenne. La décision concourt, comme nous le verrons, à la construction d’une conception de l’office du juge particulièrement poussée en la matière. Comme toujours en matière de clauses abusives, les faits sont importants pour se rendre compte du contexte. Une personne adhère le 7 octobre 2003 à un contrat d’assurance-vie souscrit par une association auprès d’un organisme bancaire, par l’intermédiaire d’un courtier. En cours de contrat, un problème apparaît : l’adhérent note une baisse importante du montant de la rente annuelle susceptible de lui être versée à partir du 1er janvier 2014 en raison de l’application d’une table de mortalité unisexe en lieu et place de la table de mortalité TGH05 (la table masculine en la matière). Après avoir interrogé son courtier sans résultat, l’assuré se tourne vers l’assureur qui refuse de substituer à la table unisexe la table masculine que l’assuré pensait applicable et qui lui était préférable pour le calcul de sa rente viagère. L’assuré assigne alors son assureur devant le Tribunal de grande instance de Paris en exécution forcée des engagements contractuels et, subsidiairement, en indemnisation d’une perte de chance. Débouté de sa demande, l’assuré interjette appel. La Cour d’appel de Paris estime que l’application de la table unisexe était parfaitement possible et que les stipulations contractuelles n’indiquaient pas le contraire eu égard à la clause de transformation du capital en rente viagère (la clause X). L’assuré se pourvoit en cassation en arguant de moyens peu efficaces pour faire prospérer son pourvoi. Le rejet pouvait sembler inévitable d’un point de vue contractuel. Le contrat était antérieur à l’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et surtout de son article 1171 nouveau élargissant au droit commun la lutte contre les clauses abusives (F. Chénedé, Le nouveau droit des obligations et des contrats, 2e éd., Dalloz  Référence, 2018, p. 84, n° 123.351). Mais en dépit de cette antériorité, le demandeur n’avait jamais invoqué de moyen lié au caractère abusif de la clause sur le fondement de l’article L. 212-1 du code de la consommation parfaitement applicable dans le domaine du droit des assurances.

C’était sans compter sur un moyen relevé d’office qui emportera, finalement, la cassation. La haute juridiction casse l’arrêt d’appel en précisant « qu’il lui incombait d’examiner d’office la conformité de cette clause aux dispositions du code de la consommation relatives aux clauses abusives en recherchant si elle était rédigée de façon claire et compréhensible et permettait à l’adhérent d’évaluer, sur le fondement de critères précis et intelligibles, les conséquences économiques et financières qui en découlaient pour lui, et, dans le cas contraire, si elle n’avait pas pour objet ou pour effet de créer un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au détriment du non-professionnel ou consommateur » (nous soulignons). La violation de la loi ainsi prononcée est sévère mais elle montre à quel point la jurisprudence doit être vigilante sur le contrôle des clauses abusives eu égard à la jurisprudence elle-même exigeante de la Cour de justice de l’Union.

L’arrêt appelle naturellement des commentaires sur l’office du juge avant de se pencher sur la clause litigieuse plus précisément.

Sur l’office du juge en matière de clauses abusives

Voici donc un rappel important tout droit issu d’une jurisprudence constante de la Cour de justice de l’Union, le célèbre arrêt Pannon (CJCE 4 juin 2009, aff. C-243/08, D. 2009. 2312 , note G. Poissonnier ; ibid. 2010. 169, obs. N. Fricero ; ibid. 790, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; Rev. prat. rec. 2020. 17, chron. A. Raynouard ; RTD civ. 2009. 684, obs. P. Remy-Corlay ; RTD com. 2009. 794, obs. D. Legeais ). Cet arrêt avait pu préciser que « le juge national est tenu d’examiner d’office le caractère abusif d’une clause contractuelle dès qu’il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet. Lorsqu’il considère une telle clause comme étant abusive, il ne l’applique pas, sauf si le consommateur s’y oppose ». C’est précisément ce que rappelle la Cour de cassation dans le cinquième paragraphe de l’arrêt commenté. Bien évidemment, ceci impose comme pour chaque moyen relevé d’office de solliciter les observations des parties ; ce qu’a d’ailleurs naturellement fait la Cour de cassation pour respecter le principe du contradictoire de l’article 16 du code de procédure civile. L’application de cette interprétation fait écho à un autre arrêt très récent (CJUE 5 mars 2020, aff. C-679/18, Dalloz actualité, 22 avr. 2020, obs. J.-D. Pellier ; D. 2020. 537 ; ibid. 2021. 594, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; Rev. prat. rec. 2020. 29, chron. V. Valette-Ercole ; ibid. 35, chron. K. De La Asuncion Planes ) qui parachève ce mouvement jurisprudentiel en imposant au juge de relever d’office les dispositions protégeant le consommateur de manière générale. La Cour de cassation vient donc appliquer sans réserve l’interprétation de la Cour de justice des textes issus de la directive 93/13/CEE modifiée en 2011 par une nouvelle directive 2011/83/UE.

La nécessité d’examiner d’office le caractère abusif ne tient toutefois que lorsque le juge est en possession des éléments factuels qui peuvent le conduire à cette conclusion (J. Calais-Auloy, H. Temple et M. Depincé, Droit de la consommation, 10e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, p. 198, n° 178). Bien souvent, il faudra toutefois avouer qu’il ne reste pas forcément tout à fait évident de détecter une clause abusive à tous les coups ; surtout quand le vocabulaire employé est susceptible de diverses interprétations et que les parties ne portent pas du tout leurs moyens sur cette question. On peut ainsi regretter que la jurisprudence de l’Union ne se soit pas limitée à la simple possibilité de relever d’office le moyen telle qu’elle l’avait formulé dans l’arrêt Oceano (CJCE 27 juin 2000, aff. C-240/98, spéc. n° 29, RTD civ. 2000. 939, obs. J. Raynard ; ibid. 2001. 878, obs. J. Mestre et B. Fages ; RTD com. 2001. 291, obs. M. Luby ). Le résultat actuel donne parfois l’impression d’une cote mal taillée : le juge doit contrôler même d’office la clause quand il a suffisamment d’éléments lui faisant suspecter le caractère abusif. La réunion de ces indices comporte, tout de même, un aspect subjectif qu’il est difficile de nier et on ne saurait reprocher aux juges du fond de ne pas avoir déclenché un tel mécanisme en fonction de leur propre point de vue. Quoiqu’il arrive, ceci interroge sur l’office du juge avec ce « pas supplémentaire » (S. Guinchard, F. Ferrand, C. Chainais et L. Mayer, Procédure civile, 35e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2020, p. 474, n° 591) franchi par l’arrêt Pannon. Cet office s’en trouve largement étendu jusqu’à des horizons qui ne semblent pas facilement maîtrisables eu égard à la difficulté de détection de ces clauses dans certaines affaires. Quoi qu’il en soit, la Cour de cassation vient donc opérer un contrôle très strict sur l’obligation incombant au juge en la matière.

Cet examen d’office manqué par les juges du fond (en première instance comme en cause d’appel, nécessairement puisque le moyen n’était pas dans le débat) explique la violation de la loi qui sert de fondement à la cassation de l’arrêt d’appel entrepris. Voyons quels éléments factuels devaient donc guider la détection de cette clause pour la Cour de cassation.

Sur le caractère abusif de la clause plus précisément

Pour plus de clarté, nous reproduirons la portée de la clause litigieuse insérée dans le contrat. Il s’agissait d’une stipulation contractuelle portant sur la transformation de l’épargne constituée en rente viagère ; question intéressant l’objet principal du contrat assurément comme le note la Cour de cassation.

« L’épargne constituée à la date de la transformation en rente détermine le capital constitutif de la rente, le montant de la rente est alors calculé selon le tarif en vigueur à la date de transformation en rente et les options choisies au titre des garanties proposées ».

Pour déterminer si une clause portant sur l’objet principal du contrat est abusive, la Cour de cassation rappelle la méthode à l’œuvre au paragraphe n° 9 de son arrêt. On comprend à première lecture que ce qui aurait dû aiguiller les juges du fond sur la nécessité de relever d’office le contrôle des clauses abusives. Il s’agissait de l’expression « selon le tarif en vigueur » (que nous avons souligné dans la clause précitée). L’expression peut laisser présager un certain pouvoir trop important en faveur du professionnel qui manipulerait à sa guise la transformation en rente viagère. Le caractère clair et compréhensible fait probablement défaut ici : l’expression du « tarif en vigueur » étant au moins sibylline pour l’assuré. L’article L. 212-1 du code de la consommation devient donc applicable.

Il faut noter que le caractère abusif de la clause pouvait probablement être décelé dans ce qui s’est passé factuellement : en substituant la table unisexe à la table TGH05 (la table masculine plus favorable à l’assuré), l’assureur a appliqué à son profit ladite clause de transformation en rente viagère. C’est d’ailleurs ce qu’avait décidé l’arrêt d’appel en y voyant « la parfaite application des dispositions contractuelles ». Effectivement, le contrat avait été parfaitement appliqué… Mais la clause était probablement abusive eu égard aux dispositions de l’article L. 212-1 du code de la consommation ! Le phénomène peut d’ailleurs se reproduire sur un certain nombre de contrats conclus avant la transposition de la directive 2004/113/CE qui est à l’origine de ces tables dite « unisexe ». La clause permettait une certaine liberté sur l’application de l’une ou l’autre des tables  dans une période de droit transitoire. Ce flottement signe le déséquilibre significatif caractéristique des clauses abusives.

On ne peut alors que saluer ce rappel de l’obligation de relever le caractère abusif par le juge puisque comme le note M. Pellier dans son ouvrage « le consommateur n’a pas forcément les moyens de détecter le caractère abusif d’une clause » (J.-D. Pellier, Droit de la consommation, Dalloz, coll. « Cours », mars 2021, p. 151, n° 112). Mais c’est, toutefois à notre sens, faire peser sur le magistrat une obligation de surveillance très poussée sur les stipulations potentiellement abusives. Il faut donc pour le juge « détecter » la sémantique pouvant laisser présager la nécessité de relever d’office l’article L. 212-1 du code de la consommation. Reste que la Cour de cassation rappelle que le consommateur peut tout à fait renoncer à la suppression de la clause abusive ; ce qui signerait qu’il n’a pas relevé le moyen volontairement dans ses écritures car il ne souhaitait pas que le débat se concentre sur ce point et que la clause joue d’une manière ou d’une autre.

Par conséquent, l’arrêt commenté aujourd’hui implique une conception de l’office du juge particulièrement extensive que l’on pourrait qualifier soit de sévère, soit de bienveillante. Sévère en ce qu’elle fait peser sur le magistrat un devoir de contrôle des stipulations contractuelles en droit de la consommation, imposant une détection minutieuse des clauses abusives quand suffisamment d’indices laissent présager la nécessité d’un tel contrôle. Bienveillante en ce qu’elle protège le consommateur qui ne l’aurait pas perçu de son point de vue, ou plus exactement, du point de vue de son avocat. Prudence, donc, lors de la rédaction des contrats !

Dans l’arrêt commenté, des sociétés (les sociétés A) ont formé une requête le 16 novembre 2018 devant le président d’un tribunal de commerce afin que des mesures d’instruction in futurum soient ordonnées dans les locaux d’une société exploitante d’un club de gym (la société B). Une ordonnance du 20 novembre 2018 a fait droit à leur demande.

D’autres sociétés (les sociétés C) ont saisi le juge des référés en rétractation de cette ordonnance au motif qu’une procédure au fond avait été introduite à leur encontre par les mêmes sociétés demanderesses.

Par arrêt du 19 octobre 2019, la cour d’appel de Reims a prononcé l’irrecevabilité de la requête du 16 novembre 2018 et a rétracté l’ordonnance du 20 novembre 2018.

Les sociétés A ont interjeté appel de cette décision au motif que la cour d’appel n’avait pas statué au visa de leurs dernières écritures et qu’elle ne caractérisait pas l’existence d’une instance en cours portant sur le même litige.

L’effet des conclusions récapitulatives sur la saisine du juge

Aux termes de l’article 954, alinéa 4, du code de procédure civile, les parties doivent reprendre dans leurs dernières conclusions les prétentions et les moyens qu’elles entendent faire valoir, faute de quoi elles sont réputées les avoir abandonnés.

La Cour de cassation rappelle ainsi que le juge, s’il n’expose pas succinctement les prétentions respectives des parties et leurs moyens, n’est saisi que des dernières écritures et doit viser celles-ci dans sa décision en indiquant la date de leur dépôt.

En l’espèce les dernières conclusions des sociétés appelantes étaient identiques à celles remises antérieurement de sorte que le moyen était inopérant.

La notion d’instance en cours portant sur un litige identique

L’article 145 du code de procédure civile subordonne l’organisation de mesures d’instruction in...

« L’escroquerie est sans doute l’incrimination que l’on associe le plus souvent à la fraude à l’assurance » (Rép. pén., v° Assurance, par B. Neraudeau, A.-C. Pichereau et P. Guillot, n° 55). Les manœuvres frauduleuses d’assurés mal intentionnés (Crim. 19 mars 2014, n° 13-82.416, Bull. crim. n° 89 ; RSC 2015. 93, obs. H. Matsopoulou ; D. 2014. 779 ; ibid. 1564, obs. C. Mascala ; ibid. 2423, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, M.-H. Gozzi, S. Mirabail et C. Ginestet ; AJ pénal 2014. 299, obs. C. Renaud-Duparc ; Dr. soc. 2015. 159, chron. R. Salomon ; RSC 2015. 93, obs. H. Matsopoulou ; RTD com. 2014. 425, obs. B. Bouloc ; Dr. pénal 2014, n° 71, 2e esp., note Véron) peuvent conduire l’organisme à réaliser des versements indus. Une telle hypothèse va alors mobiliser les juridictions du domaine des assurances dans un premier temps, et les juridictions répressives dans un second temps. Or, il peut résulter une sorte de conflit de décisions, et plus précisément une contrariété de jugements. Tels étaient les faits qui ont conduit à l’arrêt du 5 octobre 2021.

En l’espèce, un individu a bénéficié, à la suite d’un accident du travail, d’une période d’indemnisation d’arrêt de travail sur un an pour un montant total de 69 115,27 €, versé par la caisse primaire d’assurance maladie (CPAM). Dans ce contexte, le tribunal des affaires de sécurité sociale a rendu une ordonnance de référé qui a constaté l’engagement de la CPAM à indemniser l’individu. À la suite d’une enquête de police, l’intéressé a été cité devant le tribunal correctionnel du chef d’escroqueries, pour s’être, entre autres, fait faussement salarier au sein de la société La Licorne bleue puis avoir, un mois après son embauche, déclaré un accident du travail imaginaire, et ainsi trompé la caisse pour la déterminer à lui remettre des fonds, en l’espèce 69 115,27 €.

Par jugement, le tribunal correctionnel a déclaré le prévenu coupable des faits, l’a condamné à une peine et à indemniser les parties civiles. La cour d’appel a confirmé le jugement sur la culpabilité à raison d’une partie des faits et a ordonné une expertise pour le surplus. La Cour de cassation a cassé cette décision en toutes ses dispositions (Crim. 21 févr. 2017, n°...

Dans le cadre d’un litige en concurrence déloyale, un appel est formé devant la cour d’appel de Douai.
L’intimé, reconnu coupable des faits de concurrence déloyale et condamné en conséquence, se porte appelant incident.

Dans ses conclusions, il développe une argumentation sur la nullité de la requête aux fins de constat d’huissier et du constat d’huissier qui a servi de fondement à l’action en concurrence déloyale.

Toutefois, l’intimé se contente, dans ses conclusions, de demander l’infirmation du jugement et le débouté des demandes de son adversaire, sans reprendre la nullité.

Au visa de l’article 954, la cour d’appel de Douai estime ne pas être saisie de cette nullité, qualifiée de prétention, sur laquelle elle ne statue pas.

La Cour de cassation, dans son arrêt du 30 septembre 2021, ne dit pas autre chose et rejette le pourvoi.

« L’exception de nullité est un moyen de défense ». C’est pas faux ! Mais encore ?

La nullité est opposée à celui qui forme des demandes, par celui qui les subit.

En conséquence, c’est bien pour se défendre sur cette attaque que la nullité est invoquée.
En ce sens, effectivement, la nullité est un « moyen de se défendre ».

Cependant, au sens procédural, ce moyen de se défendre doit être qualifié un peu plus précisément.

Les « moyens de défense » ont droit à un titre, le VI, dans le code de procédure civile.

Et dans ces moyens de défense, on trouve notamment les défenses au fond, les fins de non-recevoir et celle qui nous concerne ici, l’exception de nullité.

L’article 71, qui concerne la « défense au fond », précise que « constitue une défense au fond tout moyen qui tend à faire rejeter comme non justifiée, après examen au fond du droit, la prétention de l’adversaire ».

C’est l’argumentation qui était celle de l’intimé, demandeur au pourvoi : s’il opposait la nullité de la requête et du constat d’huissier, c’était pour demander le débouté des demandes de son adversaire.

Et il est exact que, dans ses conclusions, et plus exactement dans le dispositif, l’intimé avait pris soin de former une demande de débouté.

Toutefois, c’était perdre de vue que l’intimé, en arguant de cette nullité de la requête et du constat, ne se situait pas dans le cadre de l’article 71.

Il fallait qu’il aille voir un peu plus bas, et plus précisément au chapitre II du titre cinquième, relatif au « exceptions de procédure », lequel chapitre contient une section sur les « exceptions de nullité ».

Car c’est bien de cela dont il s’agit. En invoquant la nullité de la requête et du constat, l’intimé se prévalait d’une exception de nullité qui est une exception de procédure.

Et que nous dit l’article 73 si ce n’est que « constitue une exception de procédure tout moyen qui tend soit à faire déclarer la procédure irrégulière ou éteinte, soit à en suspendre le cours ».

Nous apprenons donc qu’une exception de procédure est un moyen. Jusque-là, l’intimé avait raison en soutenant qu’il soulevait un moyen de...

Un contrat portant sur la construction d’une voie rapide en Pologne est conclu. Une société d’assurance bulgare émet deux garanties au profit de l’autorité adjudicatrice polonaise.

Des différends surgissent sur la qualité des travaux et le respect des délais. Les sociétés de construction, de droit italien, saisissent un tribunal polonais contre l’autorité adjudicatrice, à la fois sur le fond et en référé. Les demandes formées dans la procédure de référé sont rejetées.

Parallèlement, ces mêmes sociétés de construction saisissent un tribunal bulgare contre l’autorité adjudicatrice des mêmes demandes en référé. La Cour de cassation bulgare pose alors trois questions préjudicielles à la Cour de justice, relatives à l’article 35 du règlement Bruxelles I bis n° 1215/2012 du 12 décembre 2012 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale.

Cet article dispose que « les mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi d’un État membre peuvent être demandées aux juridictions de cet État, même si les juridictions d’un autre État membre sont compétentes pour connaître du fond ». Rappelons que ces mesures sont celles qui « sont destinées à maintenir une situation de fait ou de droit afin de sauvegarder des droits dont la reconnaissance est par ailleurs demandée au juge du fond » (CJCE 26 mars 1992, aff. C-261/90, D. 1992. 131 ; Rev. crit. DIP 1992. 714, note B. Ancel ; JDI 1993. 461, obs. A. Huet ; v., sur ce que recouvre ces mesures, Rép. dr. inter., v° Compétence judiciaire européenne, par A. Huet et D. Alexandre, spéc. n° 286). Leur importance pratique n’est plus à démontrer dans le contexte de l’Union européenne (pour une étude d’ensemble, J.-F. Van Drooghenbroeck et C. De Boe, Les mesures provisoires et conservatoires dans le règlement Bruxelles I bis, in E. Guinchard [dir.], Le nouveau règlement Bruxelles I bis, Bruylant, 2014, p. 167).

Champ d’application du règlement

La première question vise à déterminer si le litige s’insère ou non dans le champ d’application du règlement, qui concerne la « matière civile et commerciale » et qui « ne s’applique notamment ni aux matières fiscales, douanières ou administratives, ni à la responsabilité de l’État pour des actes ou des omissions commis dans l’exercice de la puissance publique (acta jure imperii) » (art. 1).

La Cour est régulièrement saisie de différends dans lesquels il s’agit de déterminer si la matière litigieuse relève ou non de la matière civile et commerciale. Elle a ainsi jugé qu’un recours en indemnité contre des personnes de droit privé exerçant une activité de classification et de certification de navires pour le compte et sur délégation d’un État tiers relève de cette matière (CJUE 7 mai 2020, aff. C-641/18, Dalloz actualité, 28 mai 2020, obs. F. Mélin ; AJDA 2020. 1652, chron. P. Bonneville, C. Gänser et S. Markarian ; D. 2020. 1039 ; ibid. 1970, obs. L. d’Avout, S. Bollée et E. Farnoux ; Rev. crit. DIP 2021. 157, note G. Cuniberti ; RTD com. 2020. 735, obs. A. Marmisse-d’Abbadie d’Arrast ; RTD eur. 2020. 934, obs. M.-E. Ancel ; ibid. 2021. 457, obs. L. Grard ) ou encore qu’une action en référé contre une organisation internationale, créée dans le cadre de l’OTAN et qui invoque son immunité, relève de la notion de matière civile ou commerciale, même si elle est engagée parallèlement à une procédure au fond relative au paiement de carburants fournis pour les besoins d’une opération de maintien de la paix (CJUE 3 sept. 2020, aff. C-186/19, Dalloz actualité, 23 sept. 2020, obs. F. Mélin ; D. 2021. 226 , note D. Foussard ; ibid. 1832, obs. L. d’Avout, S. Bollée et E. Farnoux ; Rev. crit. DIP 2021. 157, note G. Cuniberti ; RTD civ. 2021. 193, obs. P. Théry ; RTD eur. 2020. 934, obs. M.-E. Ancel ).

L’arrêt du 6 octobre 2021 offre une nouvelle illustration en ce domaine, en retenant « qu’une action en référé introduite et poursuivie, selon les règles de droit commun, devant une juridiction d’un État membre, portant sur des pénalités au titre de l’exécution d’un contrat de travaux de construction d’une voie expresse publique conclu à l’issue d’une procédure de passation des marchés dont le pouvoir adjudicateur est une autorité publique relève de la notion de matière civile et commerciale ».

Pour justifier cette solution, l’arrêt rappelle, de manière générale, que dès lors que l’action en référé tend à l’obtention de mesures provisoires afin de sauvegarder une situation de fait soumise à l’appréciation du juge dans le cadre d’une procédure au fond, il faut considérer qu’elle porte sur des mesures provisoires et conservatoires, au sens de l’article 35 (arrêt, pt 34). Et pour déterminer si ces mesures relèvent du champ d’application du règlement, il faut non pas examiner leur nature propre mais prendre en considération la nature des droits dont elles visent à assurer la sauvegarde au fond (CJUE 3 sept. 2020, préc., pt 54). Dans ce cadre, la finalité publique de certaines activités ne constitue pas, en soi, un élément suffisant pour qualifier ces activités comme étant accomplies iure imperii : il faut en tout état de cause rechercher si elles correspondent à l’exercice de pouvoirs exorbitants au regard des règles applicables dans les relations entre les particuliers (même arrêt, pt 66).

Compte tenu de ces principes généraux, la solution s’explique aisément : l’objet de l’action en référé consistait à assurer la sauvegarde des droits nés du contrat entre les sociétés de construction et l’autorité adjudicatrice ; et ni l’objet du contrat ni le fait que cette dernière pouvait passer des marchés publics ne révélaient à eux-seuls l’exercice de prérogatives de puissance publique (arrêt, pts 40 et 41).

Décision sur le compétence

La deuxième question préjudicielle vise à déterminer si au regard de l’article 35, une juridiction d’un État membre saisie d’une demande de mesures provisoires ou conservatoires est tenue de se déclarer incompétente lorsque la juridiction d’un autre État membre, compétente pour connaître du fond, a déjà statué sur une demande ayant le même objet et la même cause et formée entre les mêmes parties.

L’arrêt répond à cette question par la négative. Il indique qu’il résulte des termes mêmes de l’article 35 qu’il attribue compétence « d’une part, aux juridictions d’un État membre compétentes pour connaître du fond du litige et, d’autre part, sous certaines conditions, aux juridictions d’autres États membres » (arrêt, pt 55).

Ainsi, cet article 35 n’instaure pas de hiérarchie entre ces fors (arrêt, pt 59), qui existent de façon parallèle (v., G. Cuniberti, C. Normand et F. Cornette, Droit international de l’exécution, LGDJ, 2011, nos 813 s.).

Il faut en déduire qu’une juridiction d’un État membre saisie d’une demande de mesures provisoires ou conservatoires n’est pas tenue de se déclarer incompétente lorsqu’une juridiction d’un autre État membre, compétente pour connaître du fond, a déjà statué sur une demande ayant le même objet et la même cause et formée entre les mêmes parties.

Cette solution permet d’assurer l’effectivité des mesures considérées, qui peuvent être ainsi être obtenues du juge de l’Etat où ces mesures doivent être mises en œuvre, même si le juge d’un autre Etat membre est saisi du fond (A.-L. Calvo Caravaca et J. Carrascosa Gonzalez [dir.], Litigacion internacional en la Union Europea I, Aranzadi, 2017, n° 534).

Il est vrai qu’un conflit de décisions est alors à craindre, puisque deux juges, au fond et en référé, peuvent alors se prononcer sur des questions identiques ou proches. Toutefois, l’arrêt prend soin de relever que les effets respectifs des décisions de ces deux juges sont différents (arrêt, pts 56 et 57), ce qui permet d’écarter ou au moins d’atténuer cette crainte. L’article 2, a), précise en effet qu’au sens du règlement, on entend par « décision », toute décision rendue par une juridiction d’un État membre et, surtout, que le terme « décision » englobe les mesures provisoires ou les mesures conservatoires ordonnées par une juridiction qui est compétente au fond. Et prolongeant cette perspective, le considérant 33 du règlement retient que « lorsque des mesures provisoires ou conservatoires sont ordonnées par une juridiction compétente au fond, leur libre circulation devrait être assurée au titre du (…) règlement », mais que « lorsque des mesures provisoires ou conservatoires sont ordonnées par une juridiction d’un État membre non compétente au fond, leur effet devrait être limité, au titre du présent règlement, au territoire de cet État membre ».

Détermination de la loi applicable

La troisième question préjudicielle conduit en substance à s’interroger sur la détermination de la loi applicable à ces mesures. Faut-il appliquer le droit national concerné ? Ou le droit de l’Union a-t-il un place ? La question était ici déterminante puisque le droit bulgare considère que les actions en référé dirigées contre des autorités publiques sont irrecevables.

L’arrêt énonce à ce sujet que « l’article 35 (…) doit être interprété en ce sens qu’une demande de mesures provisoires ou conservatoires doit être examinée au regard de la loi de l’État membre de la juridiction saisie et ne s’oppose pas à une réglementation nationale qui n’autorise pas une action en référé relative à un recours portant sur une créance pécuniaire à l’égard de l’État ou d’une autorité publique ».

Cette solution s’explique aisément. Il résulte en effet des termes de l’article 35 que les mesures provisoires et conservatoires sont celles prévues par la loi de l’État membre concerné (arrêt, pt 63).

Le bien-fondé de cette solution ne prête pas à discussions, la doctrine relevant que la loi du tribunal saisi s’impose avec évidence (par ex., O. Cachard et P. Klötgen, Droit international privé, Bruylant, 2021, n° 235).

***

À titre de conclusion, précisons que si cet arrêt ne consacre pas de solutions inattendues, il mérite de retenir l’attention car il permet de mieux cerner les dispositions de l’article 35 du règlement, dont l’imprécision a pu être regrettée (H. Gaudemet-Tallon et M.-E. Ancel, Compétence et exécution des jugements en Europe, LGDJ, 2018, n° 337). Il facilitera à l’évidence la mise en œuvre des procédures en ce domaine.

Certaines décisions de première instance défraient la chronique. Après la cagnotte du « boxeur gilet jaune » (TJ Paris, 6 janv. 2021, n° 19/03587, Dalloz actualité, 19 janv. 2021, obs. C. Hélaine), le tribunal judiciaire de Paris rend un nouveau jugement très médiatique le 18 octobre 2021 avec la décision Ville de Paris c/ Booking.com, en l’accompagnant d’un communiqué de presse. La condamnation prononcée contre le géant du e-commerce de tourisme, 1,2 million d’euros, permet d’assujettir les grands comme les petits opérateurs de ce secteur aux règles applicables en matière de meublés de tourisme. Le jugement rendu selon la procédure accélérée au fond le 18 octobre 2021, long de dix-huit pages, explique de manière pédagogique et claire les différents enjeux de la question en répondant à une défense intéressante présentée par la société Booking.com.

Positionnons le contexte pour comprendre comment la solution a été rendue et, surtout, dans quel contexte particulièrement tendu elle s’inscrit. Par plusieurs résolutions des 3, 4 et 5 juillet 2017, le Conseil municipal de Paris a soumis les logements meublés de tourisme loués dans la capitale à la procédure d’enregistrement mentionnée à l’article L. 324-1-1 du code de tourisme. La loi française limite, en effet, la location des résidences principales en meublés de tourisme à 120 jours par an par le jeu de l’article L. 324-1-1, IV, du code précité. Afin de contrôler ce seuil maximum et les changements de destination des biens, l’article L. 324-2-1 prévoit la transmission à la première demande de certaines données par les intermédiaires du secteur. Le délai retenu pour la transmission de ces informations est d’un mois, ce qui peut paraître assez peu pour les opérateurs ayant un nombre d’annonces très élevé. Un arrêté du 31 octobre 2019 est venu préciser la marche à suivre à ce sujet, notamment par la confection d’un tableau à seize colonnes qui cristallisera une partie de la difficulté de transmission, en l’espèce. Que se passe-t-il en cas de violation de l’obligation de transmission de ces données dans le délai imparti ? L’article L. 324-2-1 prévoit que le tribunal judiciaire statue selon la procédure accélérée au fond (anciennement, en la forme des référés) pour obtenir une décision rapidement mais tout de même au fond. À ce titre, on peut toutefois se demander avec M. Strickler si une procédure accélérée au fond est vraiment utile dans ce contentieux précis (Rép. civ., v° Procédure accélérée au fond, par Y. Strickler, n° 50). C’est d’ailleurs, dans ce contexte, que le tribunal judiciaire de Paris avait d’ailleurs rendu une autre décision très médiatique en juillet dernier contre la société Airbnb (TJ Paris, réf., 1er juill. 2021, n° 19/54288, Dalloz actualité, 19 juill. 2021, obs. P. de Plater) se soldant par une condamnation à plus de 8 millions d’euros d’amende civile pour absence des numéros de déclaration devant se trouver dans les annonces de la plateforme en ligne.

Revenons-en aux faits de la décision commentée. La société Booking.com a donc été contactée par la ville de Paris au 6 février 2020 en ce qu’elle est un opérateur de ce marché du tourisme sur la capitale française et donc un intermédiaire numérique pour la location de meublés de tourisme qui doit transmettre lesdites données évoquées à l’article L. 324-2-1 du code du tourisme pour respecter la législation en vigueur sur ces biens. Au 7 mars 2020, soit à l’expiration du délai d’un mois donné par la loi, aucune réponse n’est reçue par les services de la ville. La société Booking.com finit par communiquer un tableau le 15 juin 2020 et une nouvelle version le 16 août suivant. Mais la municipalité juge le tableau incomplet eu égard aux textes applicables. 

Le 6 janvier 2021, la ville de Paris a par conséquent fait assigner la société Booking.com devant le président du tribunal judiciaire de Paris statuant selon la procédure accélérée au fond pour juger que la société a enfreint les dispositions précitées du code de tourisme en ne transmettant pas, dans les délais impartis, les informations sollicitées. Elle demandait que la société Booking.com soit condamnée à une amende civile astronomique de 154 250 000 € et à ce que cette somme soit versée à la ville de Paris conformément au code du tourisme.

Quant à la société Booking.com, sa défense s’axait notamment sur une contradiction entre l’article L. 324-2-1 du code du tourisme et la directive 2000/31/CE sur la libre circulation des services. Elle estimait nécessaire un renvoi préjudiciel en raison de plusieurs difficultés d’interprétation dans le cadre de cette affaire et elle n’avait d’ailleurs pas hésité à formuler plusieurs propositions de questions pour la Cour de justice de l’Union européenne.

Pour mieux comprendre pourquoi le jugement aboutit à la condamnation de la société, nous reviendrons point après point sur la motivation de la décision qui, il faut le noter, est remarquablement amenée malgré la complexité du fond de l’affaire.

1er volet du jugement : la conformité du droit français aux impératifs de l’Union

La société Booking.com avait argué devant le tribunal judiciaire que l’article L. 324-2-1 du code du tourisme constituait une restriction si ce n’est injustifiée au moins disproportionnée à la liberté de circulation des services de la société d’information. Le problème se concentrait donc, pour la défenderesse, sur la directive 2000/31/CE.

Selon ce texte, les État membres ne peuvent, restreindre la libre circulation des services de la société de l’information en provenance d’un autre État membre pour des raisons relevant du domaine coordonné (article 2 de la directive). Pour la société Booking.com, les dispositions du code du tourisme ne peuvent pas répondre au paragraphe 4 de l’article 3 de la directive posant une exception à cette interdiction de la restriction de la libre circulation des services puisque son contenu ne serait pas nécessaire aux items cités (ordre public, sécurité publique, santé publique ou protection des consommateurs). Ainsi, les dispositions critiquées de l’article L. 324-2-1 s’ajouteraient « inutilement » aux dispositions déjà lourdes du droit français.

Après avoir rappelé la qualification du « domaine coordonné » dont parle l’article 2 de la directive avec notamment l’interprétation qui en est faite par la Cour de justice (CJUE 1er oct. 2020, aff. C-649/18, D. 2020. 1897 ; 19 déc. 2019, aff. C-390/18, D. 2020. 11 ; ibid. 2262, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny ; AJDI 2020. 458 , obs. M. Thioye ; RDI 2020. 273, tribune Ninon Forster et A. Fuchs-Cessot ; Dalloz IP/IT 2020. 265, obs. A. Lecourt ; JT 2020, n° 226, p. 11, obs. X. Delpech ; RTD eur. 2021. 188, obs. B. Bertrand ), le jugement s’attaque naturellement au fond du problème soit déterminer s’il y a ou non restriction à la libre circulation des services de la société de l’information. En somme, le juge pourrait écarter la loi contraire à la législation de l’Union. Le jugement cite d’ailleurs le fameux arrêt Simenthal à ce titre (CJUE 9 mars 1978, aff. C-106/77).

Le contexte du problème est le suivant : la société Booking.com exerce depuis les Pays-Bas. Son activité ne provient donc pas de la France dont la législation pose difficulté ici, mais d’un autre État-membre.

L’argumentation se concentrait ainsi sur l’obligation que faisait peser la loi française pour pouvoir recueillir les informations liées à l’article L. 324-2-1 du code du tourisme. La société y évoquait notamment l’arrêté de 2019 et son fameux tableau à plus de seize colonnes qui ralentissait nécessairement les opérations de compilation des données nécessaires demandées par la ville de Paris. Or, pour le jugement du tribunal judiciaire de Paris page 11 « la société Booking.com BV est placée dans une stricte situation d’égalité par rapport aux autres prestataires sur le marché des meublés de tourisme en France qu’ils opèrent pour une plateforme numérique ou non. Ceux-ci doivent fournir les mêmes informations si les services municipaux les sollicitent et encourent les mêmes sanctions en cas de manquement » (nous soulignons). On détecte par cette motivation la volonté d’assujettir les grands comme les petits opérateurs aux mêmes règles. N’est-ce pas, au fond, l’impératif de la règle de justice ?

Par conséquent, les dispositions très strictes du code du tourisme (notamment l’individualisation du décompte des jours de location) n’étaient pas de nature à restreindre la libre circulation des services de la société Booking.com. Le jugement note d’ailleurs page 12 que cette solution est une sorte de pis-aller : « le recueil de l’information du nombre de nuitées n’est réalisable, en l’état des débats et de la législation en cause, par aucun autre moyen technique ou humain ». Citant le fameux arrêt Cali Apartments SCI et HX (CJUE 22 sept. 2020, aff. C-724/18, AJDA 2020. 1759 ; D. 2020. 1838 ; ibid. 2262, obs. J. Larrieu, C. Le Stanc et P. Tréfigny ; ibid. 2021. 1048, obs. N. Damas ; JT 2020, n° 234, p. 11, obs. X. Delpech ), le tribunal judiciaire de Paris précise que les éléments cités à l’article L. 324-2-1 du code du tourisme permettent de rendre effective l’interprétation de la Cour de justice par cet arrêt et qu’il n’y a donc pas de restriction à la liberté de circulation des services. La règle en jeu a pour vocation « une raison impérieuse d’intérêt général reconnue par le droit de l’Union européenne de lutte contre la pénurie de logements destinés à la location ». En somme, en dépit du caractère contraignant de la règle, son caractère nécessaire la rend insusceptible de créer une entrave à la libre circulation au sens de la directive.

On notera que le jugement se défait complètement d’opérer un renvoi préjudiciel. La technique à l’œuvre est plutôt remarquable par sa minutie et par l’argumentation déployée citant notamment des arrêts sur la restriction à la libre prestation des services (par ex., CJUE 3 mars 2020, aff. C-482/18, p. 10 du jugement, RTD eur. 2021. 389, obs. A. Maitrot de la Motte ; ibid. 398, obs. A. Maitrot de la Motte ). Un renvoi préjudiciel aurait probablement été intéressant en la matière tant la question peut être sujette à discussion pour déterminer si la loi nationale n’est pas une entrave à la liberté alléguée. Même si l’on peut très probablement remettre en cause la solution, la démonstration est irréprochable d’un point de vue formel. Ce faisant, ce choix permettait de se pencher sans difficulté sur la possibilité d’une amende civile et sur son calcul qui cristallisait une forte opposition entre les parties.

2e volet du jugement : l’amende civile et son calcul

Une difficulté s’était cristallisée à titre préliminaire sur le statut d’hébergeur ou d’éditeur de la société Booking.com. Dans le second cas, il existe une présomption de détention des informations mentionnées par la loi sauf pour les ajouts consécutifs à l’arrêté du 31 octobre 2019. Le débat portait donc sur le point de savoir si la société Booking.com avait un certain contrôle des données de son site, i.e. les références utiles à l’article L. 324-2-1 du code du tourisme sur l’identité du loueur, son adresse, son numéro de déclaration, etc. Le jugement procède page 16, là-encore, à une démarche très fine en démontrant que la société Booking.com n’est pas qu’un hébergeur mais un véritable éditeur de son contenu notamment par un programme premium qu’elle met en place pour améliorer le classement de certains utilisateurs, d’une part et, par un système de notation « géré par la plateforme », d’autre part. On ne peut qu’accueillir avec bienveillance cette qualification d’éditeur car il paraîtrait assez étonnant qu’une telle société n’ait pas le contrôle ou la connaissance des données stockées sur son site.

Pouvant ainsi utiliser la présomption de détention de certaines données comme le nombre de jours loués ou le nom du loueur, le jugement n’avait plus qu’à s’engouffrer dans la plaie béante de l’exécution tardive de la communication des éléments exigés à l’article L. 324-2-1 du code du tourisme. La communication par la société Booking.com d’un « support informatique contenant un tableur » comportant les mentions demandées pour 6.058 annonces est insuffisante pour éviter l’amende civile d’autant que le jugement note le caractère lacunaire du tableau puisque certaines informations sont « ponctuellement manquantes » signant ainsi définitivement l’inexécution des dispositions légales. Le jugement note ainsi « une communication est donc faite, quoique tardive, car il est établi par les écritures des parties et le constat de l’agent assermenté qu’au 7 mars 2020, date d’expiration du délai d’un mois, aucun document n’était communiqué à la commune. La société se place donc, de ce seul fait, en situation de méconnaissance de la loi » (nous soulignons). L’illégalité est donc consommée et la difficulté pointée par la société dans l’élaboration du document ne produisent pas d’effet à ce sujet. Là où la loi ne distingue pas, on ne doit pas distinguer. Même si l’obligation mise à la charge de la société était très importante, le code du tourisme n’opère pas de différence entre les opérateurs en accordant un délai plus long à certains d’entre eux qui auraient plus de données à collecter.

Mais le jugement n’accable pas pour autant la société Booking.com notant page 17 une certaine ambivalence : l’entreprise a bien communiqué les documents demandés qui représentent une quantité importante de travail eu égard au nombre d’annonces publiées sur le site de e-commerce. Toutefois, cette communication tardive ne doit pas rester impunie compte tenu de l’action de la ville de Paris. L’intermédiaire se doit de réagir rapidement, dans le délai légal imposé, i.e. un mois par l’article L. 324-2-1 du code du tourisme.

Restait à déterminer précisément le calcul de l’amende civile. La ville de Paris proposait un total astronomique de 154 250 000 €. Le jugement ne retiendra finalement qu’une amende civile de 400 € par annonce, soit pour 3 085 annonces la somme importante de 1 234 000 €. La solution peut interroger, notamment sur le temps qu’avait la société Booking.com pour collecter des informations et les compiler dans un tableau dans le délai imparti. Mais elle est la garante d’un respect par tous les opérateurs des dispositions du code du tourisme et ce afin de lutter contre la pénurie de logements meublés. Une seule solution alors pour ces grands groupes : renforcer les équipes des services juridiques de ces sociétés pour pouvoir réagir rapidement aux contraintes de la législation en vigueur.

Voici donc de quoi être particulièrement vigilant pour toutes les sociétés ayant une activité de tourisme. La communication des informations exigées à l’article L. 324-2-1 du code du tourisme n’est pas à prendre à la légère ! Même si l’opérateur économique est un géant du secteur, il doit s’y plier, aussi difficile soit la collecte et la compilation des données requises. En tout état de cause, ce genre de décisions permet de ne pas laisser les multinationales du e-commerce, ici du tourisme, déroger aux règles posées par la législation française. La route est encore longue, mais le chemin est assurément le bon.

L’état de cessation des paiements d’un débiteur est un élément central du droit des entreprises en difficulté. Il conditionne, d’une part, l’application des procédures de redressement et de liquidation judiciaires ou, à défaut, le choix d’opter en faveur d’une autre procédure. D’autre part, la fixation de la date de cessation des paiements permet aussi la détermination de l’étendue de la période suspecte. À ce propos, le code de commerce prévoit qu’au sein du jugement d’ouverture de la procédure, le tribunal fixe la date de cessation des paiements (C. com., art. L. 631-8, al. 1).

En pratique, cette date est arrêtée par les juges au jour de la déclaration de la cessation des paiements, sauf s’ils disposent d’éléments leur permettant de déterminer l’apparition de cet état à une date antérieure. Reste qu’en règle générale, au moment de l’ouverture de la procédure, la connaissance par le tribunal de la situation exacte de l’entreprise est limitée. Partant, la loi prévoit la possibilité, postérieurement au jugement d’ouverture, de reporter une ou plusieurs fois la date de cessation des paiements. Cette dernière règle connaît toutefois deux limites. D’une part, la date de report ne peut être antérieure de plus de dix-huit mois à la date du jugement d’ouverture (C. com., art. L. 631-8, al. 2). D’autre part, la demande de modification de la date doit être présentée au tribunal dans le délai d’un an à compter du jugement d’ouverture de la procédure (C. com., art. L. 631-8, al. 4).

Portant sur ce thème, l’arrêt ici rapporté a ceci d’intéressant qu’il repose sur une problématique en apparence inextricable.

Nous savons que le jugement d’ouverture d’une procédure collective a autorité et force de chose jugée (Com. 13 févr. 2007, n° 05-13.526, Bull. civ. IV, n° 36 ; D. 2007. 583, obs. A. Lienhard ; RTD com. 2008. 624, obs. A. Martin-Serf ). Or, selon un auteur, l’autorité absolue de la chose jugée attachée au jugement d’ouverture s’étend à la date de cessation des paiements, qu’elle soit fixée par le jugement d’ouverture ou par un...

Les problèmes de prescription des créances à exécution successive sont récurrents devant la première chambre civile de la Cour de cassation. La raison de cette abondance du contentieux tient dans la multiplicité des prêts d’argent, notamment pour l’acquisition de biens immobiliers. Or, les prêteurs de deniers attendent parfois jusqu’au dernier moment pour agir, ce qui induit des discussions autour de la prescription extinctive. L’arrêt rendu le 20 octobre 2021 par la première chambre civile de la Cour de cassation s’inscrit dans la droite lignée de la jurisprudence constante de la Haute juridiction permettant ainsi, au fur et à mesure, l’essor d’un régime complet de la créance à exécution successive. Dans cet arrêt, une précision est apportée lorsque l’emprunteur meurt en cours d’exécution du remboursement du prêt.

Rappelons brièvement les faits de l’arrêt commenté. Par acte authentique du 31 octobre 2006, un établissement bancaire octroie deux prêts en devises à une personne physique. Le 7 mai 2015, l’emprunteur décède. Son assureur prend alors en charge une partie du solde restant dû. L’établissement bancaire a, pour le reste des sommes, mis en demeure les héritiers acceptants du de cujus. Toutefois, la demande reste vaine si bien que la banque prononce la déchéance du terme le 5 décembre 2017, soit deux ans après la mort de son cocontractant ; décision qui précède un commandement de payer aux fins de saisie-vente au début de l’année 2018. Les héritiers du débiteurs assignent alors l’établissement bancaire devant le juge de l’exécution pour obtenir la mainlevée de la saisie et voir l’action en paiement prescrite. Le tribunal d’instance d’Auch a rejeté l’exception de prescription soulevée par les héritiers de l’emprunteur. En appel, les juges du fond déclarent la créance prescrite en prenant comme postulat que la mort avait entraîné l’exigibilité du solde restant dû. La prescription avait pu, pour les juges du fond, commencer à courir à partir de la date à laquelle le créancier avait eu connaissance de l’identité des héritiers de son emprunteur, soit le 2 décembre 2015. Le commandement aux fins de saisie-vente était alors postérieur à l’écoulement du délai de prescription de l’article L. 218-2 du code de la consommation selon la cour d’appel d’Agen. Voici donc l’action en recouvrement de la banque prescrite pour les juges du fond. L’établissement bancaire se pourvoit par conséquent en cassation en arguant d’une interprétation erronée de l’exigibilité du solde restant dû, laquelle n’avait pas de lien avec la mort du débiteur.

Dans sa motivation, la Cour de cassation précise « qu’à l’égard d’une dette payable par termes successifs, la prescription se divise comme la dette elle-même et court à l’égard de chacune de ses fractions à compter de son échéance, de sorte que, si l’action en paiement des mensualités impayées se prescrit à compter de leurs dates d’échéance successives, l’action en paiement du capital restant dû se prescrit à compter de la déchéance du terme, qui emporte son exigibilité, y compris en cas de décès de l’emprunteur ». La violation de la loi est alors consommée justifiant une cassation de l’arrêt.

Cette décision est l’occasion d’un rappel connu sur la division de la prescription et d’une précision très intéressante en cas de mort de l’emprunteur sur l’exigibilité des sommes restant dues.

Le rappel d’un principe désormais acquis : la division de la prescription

La Cour de cassation rappelle in extenso son attendu de principe sur la question dont la formulation est héritée d’un revirement de jurisprudence important (Civ. 1re, 11 févr. 2016 (quatre arrêts), nos 14-22.938, 14-27.143, 14.28-383 et 14.29-539, D. 2016. 870 , note M. Lagelée-Heymann ; ibid. 2305, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; ibid. 2017. 539, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; AJDI 2016. 445 , obs. G. Valdelièvre ; RDI 2016. 269, obs. H. Heugas-Darraspen ; RTD civ. 2016. 364, obs. H. Barbier ; sur ce point, F. Terré, P. Simler, Y. Lequette et F. Chénedé, Droit civil - Les obligations, 12e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2018, p. 1844, n° 1770). L’état antérieur de la question pouvait donner l’impression d’un certain désordre comme le note un auteur dans sa thèse de doctorat (P.-E. Audit, La « naissance » des créances, Dalloz, coll. « Nouvelle Bibliothèque de thèses », vol. 141, 2015, préf. D. Mazeaud, spéc. nos 1 s., p. 1 s.). La solution de 2016 avait alors tranché un vieux problème sur la conception même de l’obligation et notamment des créances à exécution successive : s’agit-il d’une créance unique formant une sorte de continuum (E. Putman, La formation des créances, Aix-en-Provence, thèse, J. Mestre [dir.], 1988, p. 152, n° 138) ou d’une pluralité de créances différenciées (P. Ancel, Force obligatoire et contenu obligationnel du contrat, RTD civ. 1999. 771 ). Le revirement de jurisprudence de 2016 se rapproche plutôt de la seconde théorie : la division de la dette implique une pluralité de délais de prescription débutant à retardement avec chaque exigibilité (sur ce point et sur le débat, C. Hélaine, L’extinction partielle des dettes, thèse, Aix-en-Provence, V. Égéa et E. Putman [dir.], 2019, p. 83 s., nos 69 s.). Le solde restant dû, quant à lui, n’est exigible qu’au moment où la banque prononce la déchéance du terme. La solution est désormais acquise en droit positif. 

Le rappel opéré par la Cour de cassation dans l’arrêt commenté n’est pas le premier, ni probablement le dernier de ces arrêts rappelant plus ou moins utilement l’attendu désormais connu par tous les commentateurs des questions de prescription. Tous les arrêts postérieurs de la Cour de cassation ont rejoint cette ligne directrice (par ex., Civ. 1re, 4 juill. 2019, n° 18-19.135) dont la Haute juridiction ne dévie quasiment jamais. Notons donc utilement que ce n’est pas sur ce point que la cassation intervient. Les juges du fond avaient parfaitement utilisé cette partie de la jurisprudence sur les créances à exécution successive.

La difficulté résidait, en réalité, sur la mort de l’emprunteur et sur l’exigibilité automatique ou non du solde restant dû.

La précision sur l’incidence de la mort du débiteur : du point de départ de la prescription du solde restant dû

Une lecture de l’arrêt rendu par la cour d’appel d’Agen le 30 septembre 2019 nous permet de comprendre la difficulté : le problème se situe dans la motivation de la décision lorsque les juges du fond estiment que « le décès constitue l’évènement qui rend la créance exigible ». Cette formulation prête nécessairement le flanc à la cassation. Au décès de l’emprunteur, la dette continue d’exister d’abord dans la masse successorale puis dans chaque patrimoine des héritiers acceptant la succession. C’était le cas ici puisque deux héritiers, les parents du de cujus, avaient recueilli les droits de leur fils. La dette est donc passée d’un patrimoine à un autre et, avec elle, ses modalités, ici son terme. La déchéance du terme n’a été prononcée que presque deux ans après, le 5 décembre 2017. Le solde restant dû n’était donc pas exigible, en l’état, jusqu’à cette date. Le raisonnement des juges du fond restait intéressant, sans cette erreur sur l’exigibilité du solde restant dû. Citant un arrêt de 2017 (Civ. 1re, 15 mars 2017, n° 15-27.754), la cour d’appel d’Agen avait estimé que le point de départ de la prescription devait être fixé au moment où les héritiers de l’emprunteur étaient connus par l’établissement bancaire.

Quelle aurait été la démarche pertinente selon la Cour de cassation ? De la lecture de l’arrêt, on comprend qu’il fallait procéder en deux étapes. D’une part, attendre que l’établissement bancaire prononce la déchéance du terme pour que l’exigibilité du solde restant dû soit acquise et que sa prescription puisse commencer à courir. C’est ce qui est arrivé le 5 décembre 2017 d’après les faits. À partir de ce moment-là, deux possibilités : soit l’emprunteur connaît l’identité des héritiers et le délai de deux ans peut commencer à courir, soit l’emprunteur ne connait pas les héritiers et le point de départ de la prescription est différé à cette révélation. Il n’était pas contesté que l’emprunteur ait appris l’identité des héritiers par courrier assez rapidement après le décès de l’emprunteur et même avant la déchéance du terme. La question ne posait donc pas difficulté. Les héritiers ne pouvaient donc pas soulever l’irrecevabilité de l’action en recouvrement. La solution rendue, et l’adaptation de celle-ci avec l’interférence de la mort du débiteur, nous paraît par conséquent plutôt originale car il s’agit de l’une des rares solutions se penchant sur le problème précisément.

Dans sa conception classique, le droit des successions organise une continuité du défunt par les héritiers reprenant l’actif comme le passif en fonction de l’orientation de leur option successorale. À partir de ce moment, c’est à l’emprunteur de réagir rapidement en fonction de la date de déchéance du terme pour agir contre les héritiers. La mort du débiteur n’entraîne pas, par conséquent, l’exigibilité de l’intégralité de la dette. En ce sens, la solution est conforme tant au droit des successions qu’à la théorie générale de l’obligation.

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La création de l’Agence de la biomédecine s’inscrit dans le mouvement général, particulièrement prononcé dans le secteur de la santé, de créations d’agences ou d’opérateurs auxquels est confiée l’exécution de politiques publiques. L’Agence de la biomédecine (ABM) est issue de l’Établissement français des greffes (EFG), qui avait été institué par la loi n° 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal. La création de l’EFG répondait au besoin d’encadrement et d’accompagnement d’une activité de transplantation sensible, très technique et soumise à de fortes tensions du fait de la rareté des organes disponibles au regard de besoins croissants. Comme pour d’autres agences ou opérateurs, si elle répondait ainsi au souhait de disposer d’une expertise dans un domaine très spécialisé, elle intervenait aussi en réponse à des difficultés, qui avaient pu ébranler la confiance de la population avec des conséquences négatives immédiates sur le don d’organes1.

Les résultats obtenus par l’EFG, comme le besoin d’encadrement et d’accompagnement d’autres activités médicales et scientifiques de pointe et tout aussi sensibles, ont conduit à l’extension de son champ de compétences par la création d’une institution profondément originale, l’ABM. Si l’ABM n’est pas forcément l’agence la plus connue, les liens étroits qu’elle entretient avec la loi de bioéthique, et la révision périodique de celle-ci lui assurent une certaine exposition et renforcent sa spécificité.

L’Agence de la biomédecine, un modèle d’agence sanitaire original

L’ABM, une agence sanitaire à part entière

En créant, avec l’EFG, un établissement public national dédié à la transplantation et en en confiant la direction au professeur Didier Houssin, spécialiste des greffes hépatiques pédiatriques et futur directeur général de la santé, il s’agissait de rétablir un climat de confiance, au sein des établissements de santé et parmi la population, essentiel au bon déroulement de cette activité, et d’œuvrer au développement de celle-ci.

La loi n° 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique a substitué à l’EFG l’Agence de la biomédecine, avec un champ de compétences étendu. D’une part, la nouvelle agence intègre l’Association France greffe de moelle, association créée par le professeur Jean Dausset, immunologue français et prix Nobel de médecine2, et donc la gestion du registre français de donneurs de moelle osseuse3. D’autre part, alors qu’initialement avait été envisagée la création d’une Agence de la procréation, de l’embryologie et de la génétique humaines, il est décidé de regrouper ces activités au sein d’une « Agence du vivant ».

Concrètement, l’ABM a en charge quatre grands domaines :

C’est ce qui lui permet de couvrir aujourd’hui toutes les thérapeutiques utilisant des éléments et produits du corps humain, à l’exception du sang. Ces différents champs de compétence ont en commun de faire appel à une expertise pluridisciplinaire de haut niveau, médicale et scientifique, mais aussi juridique et éthique. Ils partagent aussi le fait d’être d’une grande sensibilité, touchant à la vie, à la mort, à l’intime et à l’humanité, dans leur rapport avec la médecine et la science.

Pour accomplir ses missions, l’Agence emploie environ 250 personnes, dont une cinquantaine en région. Il s’agit donc d’une agence à taille humaine, regroupant des femmes et des hommes ayant un sens aigu de leurs missions et de leurs responsabilités. Elle peut également s’appuyer sur la participation à ses travaux et instances de plus de 400 professionnels de santé, scientifiques et représentants des associations, avec des méthodes de travail participatives, tout en gardant à l’esprit les enjeux éthiques, d’équité et de démocratie sanitaire, ainsi que les impératifs de confiance du public et de la sécurité sanitaire.

L’ABM est une agence sanitaire. À ce titre, elle emprunte un certain nombre de caractéristiques communes à cette catégorie, pour autant qu’elle existe en tant que telle, dont la première d’entre elles est, comme il a été déjà dit, l’expertise.

Régie par les dispositions du chapitre 8 du titre Ier du livre IV de la première partie du code de la santé publique4, cet établissement public est placé sous la tutelle du ministère de la Santé (CSP, art. L. 1418-1). En pratique, cette tutelle est exercée par la direction générale de la santé et donne lieu à la signature d’un contrat d’objectifs et de performance pluriannuel, qui s’articule avec des plans ministériels d’action dans les champs couverts par l’ABM, traductions de leur priorité nationale.

L’Agence dispose toutefois d’une grande autonomie. À cet égard, à la suite des autorités administratives indépendantes, son directeur général a été regardé comme ayant qualité pour représenter l’État devant les juridictions administratives dans les contentieux mettant en cause des décisions qu’il prend au nom de l’État (CE 23 déc. 2014, n° 360958, Agence de biomédecine, Lebon ; AJDA 2015. 377 ; D. 2015. 755, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat ).

En tant qu’agence sanitaire, l’ABM est classiquement chargée d’encadrer, évaluer et accompagner les activités dont elle a la responsabilité. Elle participe à l’élaboration de la réglementation (par exemple en ayant un pouvoir de proposition ou d’avis en matière d’édiction de règles ou recommandations de bonnes pratiques), délivre des autorisations (notamment, pour les centres pluridisciplinaires de diagnostic prénatal ou les protocoles de recherche sur l’embryon et les cellules souches embryonnaires humaines) et dispose d’une inspection spécialisée (CSP, art. L. 1418-2).

Si l’Agence accueille des fonctionnaires ou des praticiens hospitaliers par la voie du détachement ou de la mise à disposition, elle peut, eu égard à la grande technicité et spécificité de ses missions, recourir à des agents contractuels de droit public. Ceux-ci sont régis par un décret commun à plusieurs agences sanitaires, sorte de statut particulier des agences, le décret n° 2003-224 du 7 mars 2003 fixant les règles applicables aux personnels contractuels de droit public recrutés par certains établissements publics intervenant dans le domaine de la santé publique ou de la sécurité sanitaire.

Enfin, l’ABM appartient à ce qu’on appelle le « système d’agences ». À ce titre, son directeur général est membre de droit du Comité d’animation du système d’agences, le CASA5. L’ABM participe également aux réunions de sécurité sanitaire, qui se tiennent tous les mercredis matins, sous la présidence du directeur général de la santé, pour aborder notamment tous les événements sanitaires ayant un certain retentissement (covid, dengue, zika ou l’impact sanitaire de l’ouragan Irma ou des attentats).

Une institution singulière

La principale originalité de l’ABM réside dans le choix fait en France de regrouper les différentes activités dont elle a la charge au sein d’un même établissement public administratif. Ce modèle est unique, en Europe et dans le monde.

Ce caractère inédit reflète l’attachement français à la bioéthique mais aussi la diversité des approches de ces thématiques et de leur organisation dans le monde, y compris au sein de l’Europe. Ce sont des activités peu encadrées à l’international (des principes directeurs de l’OMS sur la transplantation d’organes, de tissus et de cellules, des déclarations de l’UNESCO sans valeur contraignante). Un des rares textes contraignants est la Convention d’Oviedo, que la France a été autorisée à ratifier par la loi de bioéthique de 2011. Mais cette Convention s’inscrit dans le système du Conseil de l’Europe et n’engage pas des pays aussi majeurs que les États-Unis ou la Chine. Les activités elles-mêmes sont organisées de façon très différente selon les pays6. C’est probablement dans le domaine de l’assistance médicale à la procréation que les différences d’approche sur le fond et en termes d’organisation sont les plus marquées. Dans ce secteur, la structure qui se rapproche le plus de l’ABM est l’HFEA britannique, qui lui est d’ailleurs antérieure (Human Fertilisation and Embryology Authority).

Au-delà de cette originalité fondatrice, l’ABM se distingue par son positionnement, son fonctionnement et son organisation.

Son interlocuteur ministériel privilégié est la direction générale de la santé mais l’ABM travaille étroitement avec la direction générale de l’offre de soins. En effet, une grande part des activités dont elle a la charge se déroule dans les établissements de santé ou est assurée par les professionnels de santé. Eu égard à l’obligation de mobiliser des services et personnels très différents, une ancienne directrice générale de l’Agence répétait souvent que la greffe est le canari de l’hôpital, car de la même façon que le canari prévenait d’un coup de grisou dans la mine, quand la greffe connaît des difficultés dans un établissement donné, c’est souvent révélateur de problèmes plus structurels.

L’ABM a également des relations de travail nourries avec le ministère de l’Enseignement supérieur, de la Recherche et de l’Innovation. Non seulement parce qu’elle intervient dans des domaines donnant lieu à de la recherche de pointe (ce qu’elle encourage en finançant des appels d’offre recherche), mais aussi au titre de la délivrance des autorisations de recherche sur l’embryon et les cellules souches embryonnaires.

Ce positionnement particulier est encore plus vrai à l’égard du Parlement. En effet, la loi confie à l’ABM une mission permanente d’information du Parlement (CSP, art. L. 1418-1) et lui fait obligation de lui présenter son rapport annuel (CSP, art. L. 1418-2). Cette mission d’information est prise très au sérieux par le Parlement, ce qui donne lieu à de nombreuses auditions ou demandes d’information. Certains choix stratégiques ont d’ailleurs pu recevoir une impulsion décisive du Parlement, telle la décision de mettre en œuvre, à côté des prélèvements sur les donneurs d’organes en état de mort encéphalique et sur les donneurs vivants de rein, le protocole de prélèvement dit de « Maastricht 3 », sur les personnes décédées d’un arrêt cardiaque contrôlé, dans le cadre de la législation sur la fin de vie.

Une autre originalité de l’ABM se trouve dans ses missions. D’abord, parce qu’elles sont à la frontière du juridique, du scientifique, du médical et de l’éthique et qu’elles obligent à mobiliser des compétences très diverses et des profils qui n’ont pas forcément l’habitude de cohabiter et de travailler ensemble. Ensuite et surtout, parce que si elle assume les missions habituelles d’une agence sanitaire, l’ABM présente deux particularités.

D’une part, elle exerce des responsabilités opérationnelles. Par exemple, en matière de greffe, elle tient la liste nationale d’attente et le registre national des refus et assure la répartition des greffons. Elle doit à ce titre assurer une continuité de service H24 et 7j/7, accessible sur l’ensemble du territoire et à l’international.
D’autre part, elle a la mission légale de promotion des dons (d’organes, de moelle osseuse et de gamètes). L’inscription dans le modèle français du don éthique, anonyme, gratuit et librement consenti, suppose d’obtenir une adhésion sans faille du grand public et de maintenir sa confiance pour des sujets sensibles mais reposant sur une logique de solidarité. À ce titre, c’est l’ABM qui assure les campagnes nationales de communication sur ces différents dons , en complément des actions menées par les professionnels de santé et les associations.

Enfin, il convient de souligner la particularité tenant à la prise en compte des exigences éthiques, consubstantielle à son existence même.

Par la force des choses, parce que le progrès scientifique doit s’inscrire dans le respect de la dignité humaine, l’éthique irrigue l’ensemble des missions de l’Agence. Cette préoccupation s’est retrouvée dès l’origine dans l’organisation de l’Agence, avec la mise en place d’un organe indépendant et essentiel à son fonctionnement : le conseil d’orientation.

Aux termes de l’article L. 1418-4 du code de la santé publique, ce conseil « veille à la qualité de son expertise médicale et scientifique en prenant en considération des questions éthiques susceptibles d’être soulevées ». Il est composé de membres venant d’horizons différents : parlementaires, membres des juridictions suprêmes, associations, professionnels de santé, représentants des sciences humaines et sociales. C’est en quelque sorte un petit « Comité consultatif national d’éthique » (CCNE), à l’objet spécialisé, qui a pour mission, en intégrant des sensibilités et expériences diverses, d’éclairer le directeur général dans la prise des décisions les plus délicates, comme les autorisations de recherche sur l’embryon et les cellules souches embryonnaires, ou de rendre des avis sur des sujets complexes, comme les greffes de visage et d’avant-bras, l’âge de procréer dans l’assistance médicale à la procréation ou les « scores » c’est-à-dire les règles de répartition des greffons8. La présence des parlementaires mérite d’être soulignée car elle permet de faire un lien utile dans la perspective de la révision des lois de bioéthique.

Et c’est d’ailleurs là peut-être la principale particularité de l’ABM, à savoir les liens particulièrement étroits, quasi organiques, qu’elle entretient avec la loi de bioéthique.

L’Agence de la biomédecine et la loi de bioéthique

Une agence créée et régie par la loi de bioéthique et ses révisions

Les questions de bioéthique n’ont évidemment pas attendu les lois de bioéthique pour trouver une traduction législative dans notre droit interne.

C’est ainsi la loi n° 49-890 du 7 juillet 1949, dite « loi Lafay », qui a permis la pratique de la greffe de la cornée grâce à l’aide de donneurs volontaires. De même, le consentement présumé, qui veut que nous soyons tous présumés donneurs d’organes et de tissus sauf si nous avons fait connaître notre refus de notre vivant, est issu de la loi n° 76-1181 du 22 décembre 1976 relative aux prélèvements d’organes, dite « loi Caillavet ».

Dans la période récente, des lois plus « ordinaires » peuvent aussi traiter de questions de bioéthique. Ce fut une proposition de loi qui, en 2013, fit passer la recherche sur les embryons et les cellules souches embryonnaires humaines d’un régime d’interdiction avec dérogations à un régime d’autorisation sous conditions. Ce fut un amendement à la loi du 26 janvier 2016 de modernisation de notre système de santé qui a renforcé le principe du consentement présumé en clarifiant les conditions d’expression du refus.

Quoi qu’il en soit, force est de constater que l’ABM est étroitement liée à la loi de bioéthique, certains y voyant même son « bras armé ». Son prédécesseur, l’EFG, avait été créé par les lois de 1994 et l’ABM par celle de 2004. La loi de 2011, comme le projet de loi en discussion, sont l’occasion de discussions sur la gouvernance et les missions de l’ABM. À chaque révision de la loi de bioéthique, l’ABM se retrouve au cœur des débats, situation assez originale s’il en est.

Et c’est cette même législation qui régit non seulement l’agence, mais aussi les secteurs d’activité médicaux et scientifiques qu’elle régule. Chaque révision conduit ainsi à une évolution des règles de fond, qu’il convient d’ailleurs de lire à la lumière des décisions du Conseil constitutionnel. Il revient à l’Agence de veiller à la bonne application de ces règles et à leur déclinaison. À cet égard, certains sujets sont récurrents (don d’organes, par exemple). Mais les préoccupations peuvent changer au cours du temps. Ainsi, la révision de 2011 a donné lieu à des débats nourris sur la recherche sur l’embryon et les cellules souches embryonnaires humaines, auxquels s’ajoutent, pour la révision en cours, l’assistance médicale à la procréation et la génétique.

De ce fait, l’ABM ne peut évidemment pas se désintéresser des révisions de la loi de bioéthique.

Chaque révision constitue un moment très important de notre vie démocratique car les lois de bioéthique intéressent chacun et traduisent un certain état des équilibres sociaux et des sciences, dans le cadre d’une réflexion éthique permanente. C’est ce qui justifie la méthodologie particulière qui a jusqu’ici présidé à la révision des lois de bioéthique, avec notamment l’organisation d’états généraux.

L’Agence apporte sa contribution à cette réflexion collective, mais dans le cadre de son positionnement institutionnel qui peut ne pas être compris de ceux qui voudraient l’attraire dans le débat public. En tant qu’établissement public sous tutelle, elle n’a pas à prendre parti dans les débats de société. Elle apporte son expertise, au gouvernement et au Parlement, ainsi qu’aux autres acteurs institutionnels associés à la réflexion.

Si l’on prend l’exemple de la révision en cours, l’Agence a été amenée à répondre aux demandes d’information du gouvernement et du Parlement ainsi que du CCNE. Elle a participé à de nombreuses auditions, notamment par l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques mais aussi par les commissions des Assemblées ou par le groupe de travail constitué au Conseil d’État en vue de l’étude sur le cadrage juridique préalable au réexamen de la loi relative à la bioéthique.

Surtout, pour éclairer les états généraux et nourrir les discussions et débats, l’Agence avait rendu publics trois documents9:

Ce dernier rapport avait ainsi fait ressortir trois grands types de situation :

Enfin, l’Agence apporte bien évidemment son concours aux ministres, et à leurs services, lors des débats parlementaires.

Une agence confrontée à la « juridictionnalisation » de la loi de bioéthique

La chose contentieuse n’est pas étrangère à l’Agence de la biomédecine.

Elle peut, à de rares occasions, voir sa responsabilité recherchée, parfois au titre de l’EFG, pour des greffes qui se seraient mal passées ou n’auraient pas donné les résultats espérés des patients. Mais dans la chaîne allant du prélèvement à la greffe, l’essentiel, sur le plan médical, se joue à l’hôpital (v. par ex., CE 27 janv. 2010, n° 313568, Hospices civils de Lyon, Centre hospitalier universitaire de Besançon, Lebon ; AJDA 2010. 180 ; D. 2011. 2565, obs. A. Laude ; RFDA 2011. 377, chron. L. Clément-Wilz, F. Martucci et C. Mayeur-Carpentier ; RDSS 2010. 501, note J. Peigné ; RTD eur. 2010. 975, chron. D. Ritleng, J.-P. Kovar et A. Bouveresse ).

Un des domaines d’élection des contentieux intéressant l’Agence, outre quelques autres plus ponctuels, notamment en matière de diagnostic prénatal12, concerne les autorisations relatives à la recherche sur l’embryon et les cellules souches embryonnaires, dont la sensibilité est évidente. Cette situation préexistait d’ailleurs à la création de l’Agence (v. pour une décision rendue en référé contre une autorisation ministérielle d’importation de cellules, CE 13 nov. 2002, n° 248310, Association Alliance pour les droits de la vie, Lebon ; AJDA 2002. 1506 , concl. D. Chauvaux ; D. 2003. 89 , note H. Moutouh ). Mais les possibilités de recherche ouvertes depuis la révision de 2004 ont changé la donne et ont justifié l’apport de précisions par le juge, par exemple sur l’obligation de motivation (CE 23 déc. 2014, n° 360958, Agence de biomédecine, Lebon ; AJDA 2015. 377 ; D. 2015. 755, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat ), ou sur le cadre réglementaire (CE 8 juin 2016, n° 389450, Fondation Jérôme Lejeune).

Ce domaine contentieux a connu un dynamisme prononcé ces derniers temps, notamment depuis une série de jugements de juin 2015, qui, outre la question désormais classique de savoir si la recherche aurait pu être menée sans recourir à des embryons et des cellules souches embryonnaires humaines, interrogeait les conditions du consentement des personnes dont sont issus les embryons. On n’entrera pas ici dans les détails de cette question complexe. On notera seulement que des éclairages importants ont été apportés par le juge (v. par ex., pour le cas des cellules importées, CE 28 juill. 2017, n° 397413, Fondation Jérôme Lejeune ; pour l’application dans le temps des règles de consentement, CE 28 juill. 2017, n° 397419, Fondation Jérôme Lejeune, Lebon ; AJDA 2017. 2451 ; pour les modalités de contrôle par l’ABM, CE, avis, 5 juill. 2019, n° 428838, Fondation Jérôme Lejeune (Sté), Lebon ; AJDA 2019. 2527 ).

Plus remarquable, des dispositions de principe de la loi de bioéthique donnent désormais lieu à des contentieux, nés de demandes souvent personnelles et pouvant arguer des différences de législations à l’étranger.

C’est particulièrement notable dans le domaine de l’assistance médicale à la procréation, le juge ayant ainsi été amené à examiner des questions délicates et reposant sur des équilibres sensibles. À l’occasion, ceux-ci peuvent être infléchis par la prise en compte du contrôle de conventionnalité européen qui retient une approche casuistique, alors que la loi de bioéthique raisonne selon des normes éthiques générales et impersonnelles.

L’illustration la plus spectaculaire, en tout cas la plus remarquée et la plus commentée, en est donnée par la décision de l’Assemblée du contentieux du 31 mai 201613, par laquelle le Conseil d’État, à propos de la règle d’interdiction des inséminations post mortem, a jugé que cette règle, dans son principe et son abstraction, était compatible avec les exigences de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales mais a aussi porté une appréciation concrète, au vu des circonstances particulières invoquées par la requérante, des effets de l’application au cas d’espèce de ces dispositions pour y déceler une éventuelle ingérence disproportionnée. Cette dialectique du contrôle abstrait et concret a fait couler beaucoup d’encre. On observera toutefois qu’elle n’a pas été systématisée (CE 28 déc. 2017, n° 396571, Lebon ; AJDA 2018. 5 ; ibid. 497 , chron. S. Roussel et C. Nicolas ; D. 2018. 528, obs. F. Granet-Lambrechts ; ibid. 2019. 505, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2018. 181, obs. J. Houssier ; ibid. 68, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RTD civ. 2018. 86, obs. A.-M. Leroyer , à propos de la règle de l’anonymat absolu des dons de gamètes). Par ailleurs, en pratique, si la solution dégagée fait peser une exigence particulière sur les professionnels de l’assistance médicale à la procréation, a fortiori dans un contexte souvent dramatique, le cas de l’espèce était assez exceptionnel (une ressortissante d’un pays autorisant cette pratique et souhaitant y retourner pour y vivre). Il n’y a quasiment pas eu d’applications positives depuis, notamment pour les ressortissants français n’entretenant aucun lien avec un autre pays européen que la France14. Cette question, comme il fallait s’y attendre, a été largement débattue à l’occasion de la révision en cours de la loi de bioéthique.

En tout cas, dans la période récente, plusieurs règles de principe, auxquelles doit veiller l’ABM, ont été soumises au contrôle du juge (y compris, le cas échéant, européen). C’est l’exemple, indiqué précédemment, de la règle d’anonymat des donneurs de gamètes. C’est aussi le cas de l’interprétation de la notion d’« âge de procréer », qui conditionne l’accès à l’assistance médicale à la procréation (CE 17 avr. 2019, n° 420468, Lebon ; AJDA 2019. 901 ; D. 2019. 944 ; ibid. 2020. 843, obs. RÉGINE ; AJ fam. 2019. 309, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RTD civ. 2019. 557, obs. A.-M. Leroyer ).

Cette évolution, qui interroge tout autant le rapport entre le législateur et le juge, renforce le rôle de l’ABM dans l’accompagnement des professionnels, peu familiers des prétoires. Le questionnement permanent que cela implique renforce d’ailleurs l’intérêt d’une instance comme le conseil d’orientation, qui permet de mêler tant les expertises scientifiques, juridiques et éthiques que les points de vue.

***

Près de quinze ans après sa création, l’ABM a démontré que son originalité était aussi sa force. Elle a ainsi pu contribuer, en lien avec ses partenaires, à ce que les exigences éthiques prennent toute leur place dans notre système de santé, y compris pour les activités les plus spécialisées et sensibles. Parce qu’elle traite de sujets qui reposent sur des équilibres particuliers et susceptibles d’évoluer, elle doit faire preuve d’anticipation et de capacité d’adaptation, dans le respect de chacun. C’est ainsi que chaque révision de la loi de bioéthique est l’occasion pour elle de se renouveler ; celle en cours n’y fait pas exception.

1. Par exemple, l’affaire dite « d’Amiens ». En 1991, un jeune homme était décédé après avoir été renversé par une voiture alors qu’il circulait à vélo. Un prélèvement d’organes avait été réalisé, ce dont les parents avaient été informés, mais ceux-ci avaient découvert que les cornées avaient été également prélevées.
2. On lui doit notamment la découverte du système HLA (Human Leucocyte Antigen), sorte de carte d’identité génétique tissulaire d’un individu, qui va constituer l’un des déterminants de la compatibilité pour une greffe.
3. La greffe de moelle osseuse est le traitement indiqué pour des maladies du sang, par exemple certaines leucémies ou des lymphomes. En théorie, la probabilité que deux individus pris au hasard soient compatibles est d’une chance sur un million (et une chance sur quatre avec un frère ou une sœur). De ce fait, aucun pays n’est autosuffisant. Cette activité repose donc sur l’interconnexion de 73 registres dans le monde.
4. On notera la numérotation particulièrement aisée à retenir qui en découle (1418-XX).
5. V. CSP, art. L. 1411-5-1 et le Décr. n° 2017-1590 du 20 nov. 2017 relatif à la composition et au fonctionnement du Comité d’animation du système d’agences. Placé auprès du ministre chargé de la Santé et présidé par le directeur général de la santé, ce comité assure la coordination de l’exercice des missions des agences intervenant dans le domaine sanitaire et veille à la qualité de leurs interactions et à l’harmonisation de leurs pratiques, dans l’intérêt de la santé publique et de la sécurité sanitaire.
6. V. le rapport de l’ABM sur l’encadrement juridique international dans les différents domaines de la bioéthique, actualisé en 2018 et accessible en ligne.
7. Ce qui peut donner lieu à des recours contentieux (TA Montreuil, 11 mai 2020, Association Juristes pour l’enfance, n° 1811878, à propos de la campagne nationale d’information et de recrutement pour le don d’ovocytes et de spermatozoïdes).
8. Les avis sont en ligne sur le site de l’Agence de la biomédecine.
9. Ces documents sont accessibles sur le site de l’ABM.
10. Par exemple le don croisé d’organes qui peine à se développer alors qu’il constitue une réponse possible pour les patients hyperimmunisés. Il s’agit de permettre à des paires de donneurs/receveurs de rein non compatibles de s’appareiller avec des paires dans la même situation mais compatibles si l’on croise les paires et les individus entre eux. La question posée est celle d’étendre le nombre de paires concernées et de pouvoir amorcer les chaînes, notamment par un donneur décédé, tout en veillant à protéger chacun d’éventuelles pressions ou défections.
11. Cette technologie, souvent qualifiée de « ciseaux moléculaires », permet de modifier de façon ciblée, facile et peu coûteuse l’ADN. Elle vient de valoir le prix Nobel de chimie à la Française Emmanuelle Charpentier et à l’Américaine Jennifer Doudna, qui l’ont découverte.
12. V. par ex., CE 16 déc. 2016, n° 392557, Fondation Jérôme Lejeune, Lebon ; AJDA 2017. 500 , à propos des recommandations de bonnes pratiques, ou, CE 17 nov. 2017, n° 401212, Fondation Jérôme Lejeune, AJDA 2018. 428 ; D. 2018. 1033, obs. B. Fauvarque-Cosson et W. Maxwell ; JA 2017, n° 570, p. 11, obs. T. Giraud ; AJ fam. 2017. 615, obs. A. Dionisi-Peyrusse , concernant les textes organisant le recueil et la transmission d’informations pour les besoins d’évaluation.
13. CE 31 mai 2016, n° 396848, Lebon avec les concl. ; AJDA 2016. 1092 ; ibid. 1398 , chron. L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet ; D. 2016. 1470, obs. M.-C. de Montecler ; ibid. 1472, note H. Fulchiron ; ibid. 1477, note B. Haftel ; ibid. 2017. 729, obs. F. Granet-Lambrechts ; ibid. 781, obs. J.-C. Galloux et H. Gaumont-Prat ; ibid. 935, obs. RÉGINE ; ibid. 1011, obs. H. Gaudemet-Tallon et F. Jault-Seseke ; AJ fam. 2016. 439, obs. C. Siffrein-Blanc ; ibid. 360, obs. A. Dionisi-Peyrusse ; RFDA 2016. 740, concl. A. Bretonneau ; ibid. 754, note P. Delvolvé ; RTD civ. 2016. 578, obs. P. Deumier ; ibid. 600, obs. J. Hauser ; ibid. 802, obs. J.-P. Marguénaud ; ibid. 834, obs. J. Hauser ; RTD eur. 2017. 319, obs. D. Ritleng .
14. À l’exception d’une ordonnance du juge des référés du tribunal administratif de Rennes, mais contre laquelle les voies de recours n’ont pas été exercées.

Un couple a trois enfants. Après avoir vécu en France, la famille s’établit au Portugal. Quelques mois plus tard, la mère revient s’installer en France avec les enfants, sans l’accord du père.

Ce dernier demande alors le retour des enfants au Portugal, sur le fondement de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants et du règlement Bruxelles II bis n° 2201/2003 du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale. Le ministère public agit donc en ce sens à l’encontre de la mère, comme le prévoit l’article 1210-4 du code de procédure civile.

Cette affaire soulève la question des conditions du retour des enfants.

Si l’article 12 de la Convention pose le principe du retour immédiat de l’enfant déplacé ou retenu illicitement, l’article 13 prévoit que « l’autorité judiciaire ou administrative de l’État requis n’est pas tenue d’ordonner le retour de l’enfant, lorsque la personne, l’institution ou l’organisme qui s’oppose à son retour établit : a) que la personne, l’institution ou l’organisme qui avait le soin de la personne de l’enfant n’exerçait pas effectivement le droit de garde à l’époque du déplacement ou du non-retour, ou avait consenti ou a acquiescé postérieurement à ce déplacement ou à ce non-retour ; ou b) qu’il existe un risque...