Six indivisaires obtiennent l’attribution, sur leur parcelle, d’une servitude de passage. Cette servitude grevait deux parcelles appartenant à l’un des indivisaires et sa fille. Cette dernière, après avoir entrepris la construction d’une maison d’habitation sur sa parcelle, se voit assignée par l’un des cinq autres indivisaires en suppression de sa construction qui empiéterait sur l’assiette de la servitude.

La cour d’appel ordonne la démolition de la construction, laquelle, par l’empiétement, réduirait le passage de moitié. Or, le déplacement de l’assiette de la servitude était impossible pour les juges du fond, un tel déplacement ne pouvant être imposé au propriétaire du fonds dominant – en l’occurrence, les six indivisaires – que dans les conditions prévues à l’article 701, dernier alinéa, du code civil.

L’affaire aurait pu s’arrêter là, si les demandeurs au pourvoi n’avaient pas invoqué la Convention européenne des droits de l’homme (Conv. EDH). Au visa de l’article 8 de la Conv. EDH, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la cour d’appel, car cette dernière aurait dû rechercher, « comme il le lui était demandé, si la mesure de démolition n’était pas disproportionnée au regard du droit au respect du domicile ».

Cet arrêt s’inscrit dans un contexte de contrôle de proportionnalité du droit de propriété, qui alimente ces dernières années la jurisprudence de la troisième chambre civile de la Cour de cassation. Il est fréquent désormais qu’une personne concernée par une mesure prise au nom du respect du droit de propriété – démolition en cas d’empiétement, expulsion en cas d’occupation sans droit ni titre – invoque une atteinte à un droit subjectif protégé par la Conv. EDH. Les juges doivent effectuer un tel contrôle dès lors qu’ils en sont saisis par une partie.

On peut se demander, ici, pourquoi les juges ne l’avaient pas effectué.

Dans un arrêt du 21 décembre 2017, la troisième chambre civile (Civ. 3e, 21 déc. 2017, n° 16-25.406, Dalloz actualité, 26 juil. 2019, obs. D. Pelet ; D. 2018. 7 ; ibid. 1328, chron. A.-L. Méano, V. Georget et A.-L. Collomp ; ibid. 1772, obs. L. Neyret et N. Reboul-Maupin ; AJDI 2018. 375 , obs. F. Cohet ; ibid. 582, étude H. Leyrat ; RDI 2018. 215, obs. E. Gavin-Millan-Oosterlynck ) avait de façon assez laconique dispensé la cour d’appel d’effectuer un tel contrôle dans un cas d’atteinte au droit de propriété par empiétement car elle considérait que la question même de ce contrôle ne pouvait pas se poser, l’auteur de l’empiétement n’étant pas « fondé à invoquer les dispositions de l’article 1er du Protocole additionnel n° 1 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales dès lors que l’ouvrage qu’il a conduit méconnaît le droit au respect des biens de la victime de l’empiétement ». Dans un autre arrêt, elle avait fait un obstacle radical à toute démarche similaire, considérant qu’une ingérence dans le droit au respect du domicile résultant d’une mesure d’expulsion « ne saurait être disproportionnée eu égard à la gravité de l’atteinte portée au droit de propriété », c’est-à-dire dans le cas d’espèce, une occupation sans droit ni titre (Civ. 3e, 4 juill. 2019, n° 18-17.119, Dalloz actualité, 26 juill. 2019, obs. C. Dreveau ; D. 2019. 2163 , note R. Boffa ; ibid. 2199, chron. L. Jariel, A.-L. Collomp et V. Georget ).

Si les faits concernaient également un empiétement dans cet arrêt, deux différences se constatent par rapport à l’arrêt du 21 décembre 2017.

Premièrement, l’objet de l’atteinte n’est pas à proprement parler le droit de propriété mais une servitude de passage. Or, l’ampleur de l’atteinte n’est pas absolue, dans la mesure où l’empiétement avait pour effet de réduire le passage de moitié. Un tel argument est en principe inopérant en cas d’empiétement sur le droit de propriété. L’empiétement, considéré comme l’atteinte la plus grave, fait l’objet, depuis la fin du XIXe siècle, d’une jurisprudence sévère envers son auteur, n’admettant aucun aménagement possible outre la démolition...

C’est en séance publique que les sénateurs ont paru les plus divisés en adoptant un texte considérablement modifié, tant vis-à-vis du projet provenant de l’Assemblée nationale que de celui de la commission spéciale. Ainsi, ils ont adopté l’ouverture de la procréation médicalement assistée (PMA) à toutes les femmes mais en réservant le remboursement aux seuls couples infertiles, en excluant de fait les couples de femmes. Ils se sont, en outre, opposés...

On connaît l’importance de la garantie financière dont le principe est prévu par l’article L. 211-18, II du code du tourisme et qui constitue, selon l’article R. 211-26 du même code, un cautionnement (V. à ce sujet C. Lachièze, Droit du tourisme, LexisNexis, 2014, nos 93 s. V. égal., D. Bazin-Beust, Voyages organisés et garantie financière : une réglementation chaotique, Revue dr. transp., nov. 2010, étude 13 ; E. Llop, La garantie financière des agents de voyage dans la tourmente, JT 2015, n° 173, p. 17 ). On insiste bien volontiers sur les professionnels tenus de la souscrire, mais plus rarement sur ses bénéficiaires, raison pour laquelle l’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 22 janvier 2020 est intéressant. En l’espèce, le 18 juin 2012, un comité d’entreprise a conclu avec une agence de voyages un contrat portant sur un voyage de quarante personnes au Vietnam, du 10 au 21 novembre 2013. Dans cette perspective, ledit comité d’entreprise a versé un acompte de 32 660 €, sur un prix total de 69 496 €. Par la suite, le 29 mai 2013, l’agence a été placée en liquidation judiciaire. Au titre de la mise en œuvre de la garantie financière bénéficiant aux clients de celle-ci, l’Association professionnelle de solidarité du tourisme (l’APST) a mandaté une société pour prendre en charge l’exécution des voyages aux lieu et place de la société. Le 7 octobre 2013, la société en question a sollicité le paiement du solde du prix du voyage réservé par le comité d’entreprise, déduction faite des acomptes versés. Puis, le 15 octobre, elle a réclamé le règlement de l’intégralité du prix du voyage. Le 24 octobre, l’APST, qui avait été informée de l’immatriculation du comité d’entreprise en qualité d’opérateur de voyages, lui a notifié son refus de garantie. Enfin, le 4 décembre de la même année, le comité d’entreprise a assigné l’APST en garantie et en paiement. Il s’agissait donc de savoir si le comité d’entreprise pouvait se prévaloir de la garantie financière.

La cour d’appel de Paris ayant...

La lecture de l’article 775 du code de procédure civile, auquel nous invite le présent arrêt, fournit un parfait exemple du fait que le droit est avant tout un phénomène linguistique :

Un exercice concret pour illustrer le propos : isolons la formule « mettant fin à l’instance ». Doit-elle s’appliquer aux « incidents » - terme qui précède immédiatement cette formule - ou concerne-t-elle à la fois ces derniers (sur les incidents mettant fin à l’instance visés définis comme ceux mentionnés par les articles 384 et 385 du code de procédure civile, V. not. : Cass., avis, 13 nov. 2006, Bull. civ. n° 10 ; D. 2006. 2949 ; ibid. 2007. 1380, obs. P. Julien ; RTD civ. 2007. 177, obs. R. Perrot ) et les décisions relatives aux exceptions de procédure ?

Prenons en outre le verbe « statuer » employé par le texte. Il s’agit a priori d’un terme neutre qui couvre aussi bien le cas où il est fait droit à la demande que celui où elle est rejetée (V. en ce sens, R. Perrot, Procédures n° 5, mai 2008, comm. 134). Faut-il en déduire que le texte confère une autorité de chose jugée à toute décision relative à ces exceptions de procédure et à ces incidents d’instance ?

Difficile à dire à la seule lecture du texte.

Fort heureusement, l’un des rôles essentiels de la Cour de cassation consiste à interpréter les textes, c’est-à-dire à leur donner un sens précis. C’est précisément ce que fait sa deuxième chambre civile dans cette décision du 9 janvier 2020 à laquelle elle a donné une large diffusion (F-P+B+I).

En l’espèce, une société avait confié à divers entrepreneurs la réalisation de travaux de construction de lots vendus sous le régime de la vente en l’état futur d’achèvement. Arguant de divers désordres, le syndicat des copropriétaires a obtenu en référé la désignation d’un expert puis a fait assigner au fond la société devant un tribunal de grande instance. Le juge de la mise en état désigné pour instruire l’affaire a été saisi d’une exception de nullité de l’assignation tirée du défaut d’habilitation du syndic. Il a cependant rejeté l’incident par ordonnance. Par jugement, le tribunal a déclaré irrecevable l’exception de nullité de l’assignation et...

Prenant le contrepied d’une réponse ministérielle donnée par la Chancellerie le 7 mai 2013, la Cour de cassation confirme la compétence du juge des tutelles. Elle évite ainsi la transformation de la potentielle indemnité en une dette successorale ordinaire.

Tout en restant un principe structurant le droit des majeurs vulnérables, la gratuité est parfois battue en brèche selon les circonstances de l’accomplissement de la mesure de protection (P. Malaurie, Droit des personnes. La protection des mineurs et des majeurs, 9e éd., LGDJ, coll. « Droit civil », 2018, p. 282, n° 534). Ainsi, la mission du mandataire judiciaire à la protection des majeurs s’effectue à titre onéreux contrairement à celle du curateur ou du tuteur ordinaire. Mais, lorsque sa mission s’avère plus difficile que prévu initialement, le mandataire peut demander une indemnité supplémentaire sur le fondement de l’article 419, alinéa 4, du code civil (sur ce point, v. B. Teyssié, Droit des personnes, 20e éd., Lexis Nexis, coll. « Manuels », 2018, p. 546, n° 1044). L’arrêt du 15 janvier 2020 permet à la Cour de cassation de préciser utilement les frontières de cette demande, notamment lorsque le décès du majeur intervient en cours d’instance. Un enseignement explicite, d’abord : la compétence du juge des tutelles perdure même après le décès du majeur vulnérable pour pouvoir allouer au mandataire cette indemnité exceptionnelle. Une hésitation s’était cristallisée entre compétence du juge des tutelles et compétence du juge de droit commun si la demande d’indemnité s’était intégrée dans le passif successoral du de cujus. Plus implicitement, ensuite : une réponse ministérielle est dénuée de toute force normative et la Cour de cassation reste tout à fait libre d’interpréter la loi autrement. Elle s’éloigne ainsi de la position du ministère de la justice dans la réponse à une question...

Si plus de « trente ans de mise en œuvre jurisprudentielle et d’étude doctrinale n’ont pas suffi à dessiner tous les contours de la notion d’implication dans l’accident » (S. Carval, L’implication et la causalité, RCA 2015. Doss. 15, n° 17), aujourd’hui, celle-ci présente toutefois « moins de mystère » (L. Bloch, L’auto, la moto, la chèvre et l’implication…, RCA 2020. Alerte 3) qu’au jour de l’entrée en vigueur de la loi du 5 juillet 1985.

Par une démarche casuistique, la Cour de cassation continue son travail d’interprétation de ce que recouvre cette notion phare de la loi Badinter (v. l’étude de F. Leduc, L’évolution de l’implication, RCA 2019. Doss. 8). L’arrêt de rejet du 16 janvier 2020 en est une nouvelle illustration.

En l’espèce, après que son véhicule a dérapé, un homme est victime d’un accident de la circulation des suites duquel il décède. Ses proches demandent réparation de leurs préjudices par ricochet au propriétaire du tracteur duquel provient la fuite d’huile et au conducteur de celui-ci sur le fondement de la loi du 5 juillet 1985. La cour d’appel de Saint-Denis de la Réunion fait droit à leur demande et condamne in solidum le propriétaire et le conducteur du véhicule à réparer les conséquences de l’accident dans lequel, selon elle, il est impliqué.

Les responsables se pourvoient en cassation et contestent l’implication du tracteur dans la réalisation de l’accident. Ils reprochent à la cour d’appel de ne pas avoir tenu compte du procès-verbal établi par la gendarmerie qui indique que l’accident s’est produit à quelques centaines de mètres de l’endroit où était immobilisé le véhicule. Cette distance démontrerait que la fuite d’huile n’est pas à l’origine de l’accident et les juges du fond auraient dû rechercher si elle n’excluait pas le lien de causalité entre la fuite d’huile et l’accident.

La Cour de cassation était amenée à s’interroger sur le point de savoir si la cour d’appel aurait dû tenir compte de cette distance pour exclure tout lien de causalité entre la perte d’huile et la survenance de l’accident, excluant, par là même, l’implication du véhicule. Ce à quoi la deuxième chambre civile répond par la négative en rejetant le pourvoi.

Dans un premier temps, cette dernière approuve la cour d’appel d’avoir procédé au rappel selon lequel « est impliqué, au sens de l’article 1er de la loi n° 85-677 du 5 juillet 1985, tout véhicule ayant joué un rôle quelconque dans la réalisation d’un accident ». La formule, employée maintes fois, est désormais classique.

À l’instar des autres conditions exigées par la loi Badinter, l’implication, visée à l’article 1er de la loi du 5 juillet 1985, n’a pas été définie par le législateur. L’absence de définition légale a cet avantage de ne pas enfermer le juge dans un système figé et de lui laisser une marge de manœuvre pour lui-même circonscrire le domaine de l’implication. Sans qu’il en donne une définition précise, c’est à ce dernier que l’on doit la conception souple et extensive de la notion d’implication.

Si « la seule présence d’un véhicule sur les lieux d’un accident de la circulation ne suffit pas à caractériser son implication » (Civ. 2e, 25 mai 1994, n° 92-19.200, Bull. civ. II, n° 133 ; 18 mars 1999, n° 97-14.306, Bull. civ. II, n° 51 ; RCA 1999. Comm. 173 ; 8 juill. 2004, n° 03-12.323, Bull. civ. II, n° 345 ; 13 déc. 2012, n° 11-19.696, Dalloz actualité, 11 janv. 2013, obs. I. Gallmeister ; D. 2013. 12, obs. I. Gallmeister ; RTD civ. 2013. 390, obs. P. Jourdain ; 15 janv. 2015, n° 13-27.448, D. 2016. 35, obs. P. Brun et O. Gout ; RCA 2015. Comm. 118, obs. H. Groutel ; 19 mai 2016, n° 15-16.714, Dalloz jurisprudence), il n’est pas nécessaire que celui-ci ait eu un rôle perturbateur ou ait joué un rôle actif pour être impliqué dans l’accident. Il suffit que le véhicule ait joué « un rôle quelconque » ou qu’il soit intervenu « à quelque titre que ce soit ». Sur ce point, l’arrêt du 16 janvier n’est qu’un simple rappel. Récemment, la Cour de cassation a d’ailleurs reconnu l’implication d’un tracteur, lequel, par son emplacement et sa vitesse réduite, a imposé le dépassement d’un motard victime, ensuite, d’un accident (Civ. 2e, 18 avr. 2019, n° 18-14.948, Dalloz actualité, 13 mai 2019, obs. A. Tani ; D. 2019. 887 ; ibid. 2020. 40, obs. P. Brun, O. Gout et C. Quézel-Ambrunaz ; RTD civ. 2019. 600, obs. P. Jourdain ).

De la même façon qu’en matière de responsabilité du fait des choses, l’absence de contact entre le véhicule et le siège du dommage n’empêche pas l’implication (Crim. 30 oct. 1989, RCA 1989. Comm. 414). En l’espèce, le tracteur n’est pas entré en contact avec le véhicule de la victime sans que, pour autant, l’implication soit exclue. Après quelques « vicissitudes » (F. Leduc, art. préc.), il semble désormais acquis que la présence ou non de contact influe seulement sur le mode de preuve de l’implication. En cas de contact, l’implication est présumée. Il revient au défendeur de démontrer l’absence d’implication. En l’absence de contact, la présomption cède. C’est au demandeur – la victime ou ses ayants droit – d’établir l’implication du véhicule dans l’accident.

S’il n’existe pas de définition précise de l’implication, le consensus semble régner sur le fait qu’elle n’est pas un substitut à la causalité – laquelle, en droit commun, rattache le fait générateur au dommage – mais qu’elle s’en distingue (v. JO Sénat, débats, 11 avr. 1985, p. 193 ; S. Carval, L’implication et la causalité, art. préc. ; P. Jourdain, Implication et causalité dans la loi du 5 juillet 1985, JCP 1994. 3794 ; R. Raffi, Implication et causalité dans la loi du 5 juillet 1985, D. 1994. 158 ).

Les deux notions se distinguent mais comment et jusqu’à quel point ?

Constante de tout régime de responsabilité, la causalité n’est pas absente du régime prévu par la loi Badinter. Le lien de causalité entre le fait générateur et le dommage n’est pas remplacé par l’implication du véhicule dans l’accident mais conserve sa propre place. À travers la condition d’imputabilité du dommage à l’accident, un lien de causalité est exigé par la Cour de cassation, ce qui atteste que la loi de 1985 n’est pas un régime d’indemnisation mais un régime, spécial certes, de responsabilité. Sans que la loi l’exige de façon explicite, la jurisprudence impose que le dommage soit la conséquence de l’accident pour que ce régime spécial s’applique. Si on veut bien admettre que l’accident, en tant que fait dommageable, est aussi le fait générateur de la responsabilité du conducteur et/ou gardien du véhicule (en ce sens, v. J.-S. Borghetti, L’accident fait générateur, RCA 2015. Doss. 3, nos 15 s.), alors il faut reconnaître que la loi ne fait pas l’économie de la condition du lien de causalité.

Si elle n’est pas l’imputabilité, l’implication du véhicule dans l’accident renvoie donc à autre chose qu’au lien de causalité. Certains la voient comme le critère d’imputation de l’accident à un débiteur (en ce sens, v. J.-S. Borghetti, art. préc., nos 22 et 23). Elle est, en tout cas, un élément constitutif de l’accident de circulation nécessaire à la mise en œuvre du régime. Elle est devenue, « plus qu’un critère d’application du dispositif, la condition de fond de cette responsabilité spéciale » (P. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, 5e éd., LexisNexis, 2018, n° 694, p. 481).

Parce qu’il n’est pas nécessaire que le véhicule ait été la cause prépondérante de l’accident ni qu’il l’ait provoqué pour être considéré comme impliqué dans sa survenance, l’implication s’entend plus largement que la causalité. Il peut s’agir d’une simple causalité éventuelle. « Il suffit qu’il ait eu une incidence sur son déroulement, qu’il en ait modifié le cours, bref que, sans le véhicule, l’accident n’ait pu se produire ou être identique » (RTD civ. 2017. 671, obs. P. Jourdain ). En ce sens, « s’il fallait placer l’implication sur une échelle, elle serait plus qu’un simple hasard spacio-temporel mais moins qu’un rapport de causalité » (L. Bloch, L’auto, la moto, la chèvre et l’implication…, art. préc.) stricto sensu. Sans être synonymes, particulièrement dans l’hypothèse des accidents complexes, causalité et implication ont toutefois un lien de parenté étroit. Moins exigeante que peut l’être la causalité en droit commun, l’implication n’en demeure pas moins une variété de causalité. Seulement, celle-ci renvoie à « la causalité de l’accident, c’est-à-dire du lien entre le véhicule et l’accident » plutôt qu’à « la causalité du dommage » (P. Jourdain, art. préc. et Implication et causalité dans la loi du 5 juillet 1985, JCP 1994. 3794, n° 7).

Dans un second temps, la deuxième chambre civile vient préciser en quoi le tracteur a bien eu un rôle dans la réalisation de l’accident. Elle constate que la cour d’appel a justement reconnu que le véhicule de la victime avait dérapé sur la chaussée parce que celle-ci avait été rendue glissante par la présence d’huile « répandue involontairement » par le tracteur conduit par un des responsables. Si le véhicule de la victime a dérapé, c’est parce que la chaussée était glissante et, si la chaussée était glissante, c’est en raison de la présence d’huile provenant du tracteur conduit par l’un des demandeurs au pourvoi et appartenant à l’autre. Il y a là un lien de cause à effet assez net entre la présence de l’huile sur la route et le dérapage du véhicule de la victime. Le déversement d’huile a bien été une condition à l’accident. Il en résulte que l’intervention du tracteur est caractérisée quand bien même l’huile n’a pas été répandue de façon volontaire par l’un ou l’autre des responsables. Ce qui confirme d’ailleurs le caractère objectif du régime issu de la loi Badinter.

Cette affaire n’est pas sans rappeler l’arrêt dans lequel la Cour de cassation avait reconnu l’implication d’une balayeuse municipale qui avait projeté des gravillons sur la chaussée à l’origine de la chute d’un piéton (Civ. 2e, 24 avr. 2003, n° 01-13.017, Bull. civ. II, n° 104 ; D. 2003. 1267 ; RTD civ. 2003. 515, obs. P. Jourdain ; RCA 2003. Comm. 199).

La Cour de cassation conclut, sans surprise, que la cour d’appel n’avait pas à rechercher si la distance pouvait empêcher tout lien de causalité entre l’accident et le véhicule et qu’elle en a déduit, à bon droit, que le tracteur était impliqué dans l’accident.

En somme, même si la deuxième chambre civile rejette le pourvoi soutenant qu’un lien de causalité fait défaut entre le véhicule duquel émane la fuite d’huile et l’accident, et qu’elle rappelle que l’implication n’est pas de la causalité stricto sensu, elle approuve toutefois la cour d’appel d’avoir constaté que le déversement de l’huile était bien une condition de la chaussée glissante à l’origine de l’accident. En d’autres termes, par une application de la théorie de l’équivalence des conditions, la présence d’huile est bien une cause de l’accident puisque, sans elle, celui-ci ne se serait pas produit ou dans une autre mesure.

Une partie du conseil de l’ordre de Paris, des représentants des syndicats (SAF, ACE, CNA, MAC, UJA), de la Conférence du stage et de l’association des avocats pénalistes (ADAP) et les avocats présents ont pris la parole. « Vous êtes magnifiques, s’est réjoui Me Cousi devant le dédale de robes, cette assemblée générale est historique, c’est une première dans l’histoire de notre barreau. […] Vous êtes chez vous rassemblés pour démontrer notre force et notre détermination ! […] Je vous défendrai, […] nous sommes à vos côtés, notre combat est juste ».

[Applaudissements]. Joël Grangé, membre du conseil de l’ordre, en charge du dossier retraite, a rappelé à grands traits le contenu de la réforme. « Toutes les simulations du gouvernement concernent les avocats nés à partir de 2004 donc cela ne concerne personne ici », conclut-il devant un hall hilare. Arrive l’ovation pour Xavier Autain, « Monsieur Foutez-nous la paix ! ». « Nous avons face à nous un pouvoir inflexible. Ce qui est proposé ici n’est rien d’autre que ce qui est contenu dans le rapport Delevoye. […] Nous avons dès le début compris que les discussions allaient être compliquées. […] Lors des différentes réunions, ils enquillaient incohérence, ignorance et incompréhension. » Les avocats acquiescent. Ce gouvernement fait preuve « d’un dogmatisme et d’une surdité redoutables ». Hourra ! Xavier Autain cotinue. Oui, mais les avocats parisiens ne sont pas assez investis dans ce combat. « C’est vrai ! », crient certains. « Les confrères provinciaux nous regardent spécialement ce soir. Notre exemplarité doit être sans faille et notre unité aussi. [Applaudissements]   Il faut aller plus loin, ce gouvernement ne comprend que la force mais la force doit rester au droit. On a besoin de tout le monde pour y travailler. […] On a déjà une liste d’actions procédurales. […] Nous allons écrire une lettre qu’il serait bien que 70 000 avocats adressent à la Chancellerie ! [Acclamations] Ce sera une lettre d’avocat qui va dire quelque chose de juridique ! [Applaudissements] Nous avons besoin de vous en amont et en aval ». « On est là ! », hurle un avocat. « Ils commencent à nous craindre parce que nous sommes ensemble ! ». Le vestibule de Harlay approuve.

Dans cette ruche solidaire, un grain de sable sur la forme des actions à venir. Pour la Conférence du stage, l’arrêt total des désignations « est très problématique car elle touche les justiciables et les avocats les plus fragiles ». Une partie de la salle hue à demi-mot. « Ne pas désigner, c’est une omission, pas une action ! », continue Gaspard Lindon, premier secrétaire de la Conférence. Il est soutenu par Christian Saint-Palais, président de l’ADAP, qui fait part lui aussi de cette « préoccupation ». « Un avocat n’est pas un facilitateur mais un perturbateur. Si nous désertons toutes les audiences, alors le travail des juges est plus facile. Pour être entendus, nous devons perturber les audiences. Nous ne pouvons laisser les bancs de la défense pénale désertés ! Affrontons la réalité ! Ce sont les plus démunis qui sont sur ces bancs. Il faut une défense massive tous les jours, que les cabinets d’affaires qui se disent ce soir solidaires en mal de sensations fortes nous rejoignent ! Soyons solidaires ! Nous sommes là pour les défendre tous ! Nous sommes suffisamment nombreux, sinon nous n’aurons pas été à la hauteur du mouvement ! » Les avocats applaudissent. Une avocate brandit son carton rouge et répète à chaque parole du pénaliste : « Rouge ! Rouge ! Rouge ! » Elle n’est manifestement pas d’accord.

Les avocats sont invités à prendre la parole pour proposer des actions et les faire voter par l’assemblée. Se présenter aux municipales ? Non, cartons rouges ! Faire venir tous les membres du conseil de l’Ordre et du Conseil national des barreaux aux audiences dans le cadre de la défense massive ? Oui, cartons blancs ! Un rapprochement avec les syndicats de magistrats et de greffiers ? Oui, cartons blancs ! Se déplacer dans tous les commissariats et dire aux gardes à vue de ne pas parler tant que la grève est maintenue ? Oui, cartons blancs ! Exonération partielle des cotisations ordinales du fait de la grève ? Oui, cartons blancs ! Agir en responsabilité de l’État pour délai déraisonnable ? Oui, cartons blancs ! Certains avocats s’enflamment. La vice-bâtonnière Nathalie Roret clôt les ardeurs.

L’assemblée générale extraordinaire vote pour la reconduction de la grève totale jusqu’au 19 février. Olivier Cousi a annoncé que le conseil de l’ordre devrait mettre en place d’une caisse de solidarité afin de venir en aide aux avocats les plus affaiblis par la grève.

Les actions judiciaires votées en assemblée générale extraordinaire

La Cour de cassation vient de se prononcer sur la question de savoir qui, du conseil de l’Ordre ou du conseil de discipline peut refuser l’honorariat à un avocat.

Rappelons pour mémoire que dans cette concurrence entre les deux instances : conseil de discipline et conseil de l’Ordre, cette même Cour a estimé le 6 février 2019 (Civ.1re, 6 févr. 2019, n° 17-28.878, Dalloz actualité, 19 févr. 2019, obs. D. Landry ; D. 2019. 314 ; ibid. 2020. 108, obs. T. Wickers ; JCP 2019, n°509, note Beignier ; Gaz. Pal. 28 mai 2019, p. 28 obs. Villacèque) que seul le conseil de discipline pouvait retirer l’honorariat à l’avocat, lorsqu’il intervient « pour infraction aux règles régissant le statut de l’avocat honoraire » (V. le texte de l’arrêt du 6 févr. 2019), et ce pour le motif qu’il s’agit en ce cas d’une peine disciplinaire.

Or donc, en ce nouvel arrêt la Cour suprême énonce qu’il résulte des textes, soit l’article 109 du décret du 27 novembre 1991 et l’article 13-1 du RIN, que « l’attribution de l’honorariat n’est pas de droit et que son refus ne constitue pas une sanction disciplinaire relevant de la compétence exclusive du conseil de discipline. » Cette affirmation ne paraît pas pouvoir être contestée ; ce d’autant que l’avocat, qui désire se voir attribuer le titre d’avocat honoraire ne peut saisir que le conseil de l’Ordre, et qu’il n’est dit nulle part que, si ce conseil envisage une réponse négative, il devrait se déclarer incompétent au profit d’une autre instance ; étant...

Alors que les avocats pouvaient s’estimer définitivement à l’abri de la sanction d’une absence d’effet dévolutif au regard d’une déclaration d’appel qui ne mentionnerait pas les chefs de jugement critiqués, aidés en cela par les décisions des cours d’appel et une interprétation, hâtive, des avis du 20 décembre 2017 de la Cour de cassation, voilà un arrêt d’une importance capitale.

Cet arrêt, rendu en formation de Section et destiné à une très large publication, a indiscutablement une première valeur formelle puisqu’il adopte la nouvelle norme de rédaction souhaitée par la Cour de cassation elle-même, son ancien Premier président et l’actuel Président de la deuxième chambre civile. Aristote et le syllogisme juridique cèdent du terrain au profit de paragraphes numérotés et d’un style direct, bref plus moderne. Si d’aucuns le regretteront inévitablement, d’autres salueront cette nouvelle motivation développée qui permet d’entrer au cœur du raisonnement de la Haute juridiction. Exit donc les attendus et leur part de mystère, tantôt redoutés tantôt chéris par les étudiants et les universitaires. C’est la loi de la modernité que de comprendre tout et vite. En un battement de cils, la solution doit sauter aux yeux.

Faisons œuvre de synthèse et condensons le rappel des faits, la procédure et l’énoncé du moyen (§§ 1, 2 et 3), citons donc la réponse in extenso de la Cour puisqu’elle permet de tout comprendre (§§ 4 à 16), et risquons-nous tout de même à un commentaire.

Déclarée responsable et condamnée pour insuffisance d’actif, une partie régularise deux actes d’appel d’un jugement du tribunal de commerce. Sur les deux déclarations d’appel, en date des 15 et 18 décembre 2017, l’appelant avait mentionné qu’il formait appel « total », sans plus de précisions. Par arrêt en date du 31 mai 2018, la cour d’appel d’Aix-en-Provence juge qu’elle n’est saisie d’aucune demande, constate l’absence de régularisation d’une nouvelle déclaration d’appel dans le délai imparti pour conclure et confirme purement et simplement le jugement entrepris. Devant la Cour de cassation, le demandeur au pourvoi faisait grief à la cour d’appel de ne pas avoir pris en compte ses conclusions qui précisaient pourtant les chefs de jugement critiqués et ajoutait que, constatant que l’appel total n’était pas nul, faute de grief allégué par l’intimé, l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales avait été violé.

La deuxième chambre civile répond :

« 4. En vertu de l’article 562 du code de procédure civile, dans sa rédaction issue du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, l’appel défère à la cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent, la dévolution ne s’opérant pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible.
5. En outre, seul l’acte d’appel opère la dévolution des chefs critiqués du jugement.
6. Il en résulte que lorsque la déclaration d’appel tend à la réformation du jugement sans mentionner les chefs de jugement qui sont critiqués, l’effet dévolutif n’opère pas.
7. Par ailleurs, l’obligation prévue par l’article 901, 4°, du code de procédure civile, de mentionner, dans la déclaration d’appel, les chefs de jugement critiqués, dépourvue d’ambiguïté, encadre les conditions d’exercice du droit d’appel dans le but légitime de garantir la bonne administration de la justice en assurant la sécurité juridique et l’efficacité de la procédure d’appel.
8. Enfin, la déclaration d’appel affectée de ce vice de forme peut être régularisée par une nouvelle déclaration d’appel, dans le délai imparti à l’appelant pour conclure au fond conformément à l’article 910-4, alinéa 1, du code de procédure civile.
9. Il résulte de ce qui précède que ces règles ne portent pas atteinte, en elles-mêmes, à la substance du droit d’accès au juge d’appel.
10. Or, la cour d’appel a constaté que les déclarations d’appel se bornaient à mentionner en objet que l’appel était « total » et n’avaient pas été rectifiées par une nouvelle déclaration d’appel. Elle a donc retenu à bon droit, et sans méconnaître les dispositions de l’article 6, § 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, que cette mention ne pouvait être regardée comme emportant la critique de l’intégralité des chefs du jugement ni être régularisée par des conclusions au fond prises dans le délai requis énonçant les chefs critiqués du jugement.
11. Le moyen n’est donc pas fondé.
Mais sur le moyen relevé d’office
12. Conformément aux articles 620, alinéa 2, et 1015 du code de procédure civile, avis a été donné aux parties.
Vu l’article 562 du code de procédure civile :
13. Il résulte de ce texte que le juge qui décide qu’il n’est saisi d’aucune demande, excède ses pouvoirs en statuant au fond.
14. Après avoir dit que les deux déclarations d’appel déposées par M. X… ne défèrent à la cour aucun chef critiqué du jugement attaqué et que la cour n’est par suite saisie d’aucune demande, la cour d’appel a confirmé le jugement.
15. En statuant ainsi, la cour d’appel a excédé ses pouvoirs et violé le texte susvisé.
Portée et conséquences de la cassation
16. En application de l’article 1015 du code de procédure civile, avis a été donné aux parties qu’il est fait application des articles L. 411-3, alinéa 1, du code de l’organisation judiciaire et 627 du code de procédure civile.
PAR CES MOTIFS, la Cour :
CASSE ET ANNULE, par voie de retranchement, mais seulement en ce qu’il confirme en conséquence purement et simplement le jugement attaqué, l’arrêt rendu le 13 septembre 2019, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ;
DIT n’y avoir lieu à renvoi ; »

Nul n’ignore, selon la formule consacrée, que depuis l’entrée en vigueur au 1er septembre 2017 du décret n° 2017-891 du 6 mai 2017 relatif aux exceptions d’incompétence et à l’appel en matière civile, que l’appelant a l’obligation de mentionner sur son acte d’appel les chefs de jugement critiqués sauf si l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible (C. pr. civ., art. 901) et que l’appel défère à la Cour la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent. La dévolution ne s’opère pour le tout que lorsque l’appel tend à l’annulation du jugement ou si l’objet du litige est indivisible (C. pr. civ., art. 562).

Par trois avis remarqués, la deuxième chambre civile avait précisé que conformément à l’article 901 du code de procédure civile, la sanction encourue par l’acte d’appel qui ne mentionne pas les chefs de jugement critiqués est une nullité de forme, régularisable dans le délai imparti à l’appelant pour conclure, et il ne résulte de l’article 562 du code de procédure civile, qui précise que l’appel ne défère à la cour que la connaissance des chefs de jugement qu’il critique expressément et de ceux qui en dépendent, aucune fin de non-recevoir (Civ. 2e, avis, 20 déc. 2017, nos 17019, 17020, 17021, Dalloz actualité, 12 janv. 2018, obs. R. Laffly).

La nullité ne faisait pas de doute puisqu’elle résulte du texte même de l’article 901 et elle avait logiquement été retenue par la Haute Cour au détriment de l’irrecevabilité de l’appel, conduisant la plupart des cours d’appel à n’examiner l’effet dévolutif que sous l’angle de la nullité de forme en cas d’appel « total ». Celles-ci en déduisaient que dès lors que l’appelant critiquait, dans ses écritures, la décision de première instance, l’intimé savait pertinemment comment se défendre et qu’aucun grief n’était ainsi caractérisé. Mais pouvait se poser la question d’une issue différente car il ne fallait pas faire dire à l’avis ce qu’il ne voulait pas dire alors qu’il n’était pas du tout certain que la nullité de forme était le seul risque, bien mineur donc, encouru. Car la Cour de cassation, tenue par les questions posées selon la procédure d’avis, avait dit in fine sans objet la question posée au visa de l’article 562 du code de procédure civile. Comme nous l’évoquions à l’occasion de ces trois avis, la partie n’était peut-être pas terminée puisqu’en l’absence d’indication des chefs de jugement critiqués dans la déclaration d’appel, l’intimé, plutôt que d’emprunter la voie de la nullité, ne pourrait-il pas prétendre que l’appel n’est pas soutenu puisque l’effet dévolutif ne peut jouer, la Cour n’étant pas saisie ?

La question de l’absence d’effet dévolutif privant la cour d’appel d’une possibilité de statuer était d’autant plus en suspens que la Cour de cassation elle-même n’avait pas caché son souhait, en partie exaucé par le décret du 6 mai 2017, de voir le procès d’appel recentrer sur une critique de la décision de première instance. Et elle le rappelle dans cet arrêt du 30 janvier 2020 : « l’obligation prévue par l’article 901, 4°, du code de procédure civile, de mentionner, dans la déclaration d’appel, les chefs de jugement critiqués, dépourvue d’ambiguïté, encadre les conditions d’exercice du droit d’appel dans le but légitime de garantir la bonne administration de la justice en assurant la sécurité juridique et l’efficacité de la procédure d’appel » (§ 7). La circulaire de présentation des dispositions du décret, en date du 4 août 2017, le rappelait sans équivoque : « L’appelant est ainsi contraint de délimiter son appel dans son acte d’appel. L’effet dévolutif ne jouera pas en l’absence de critique expresse sur des chefs du jugement déterminés. La faculté de faire un appel général est ainsi supprimée, sauf demande d’annulation du jugement ou cas d’indivisibilité du litige, et la cour ne sera pas saisie par un appel général en dehors de ces exceptions. Cette disposition s’applique non seulement à l’appel principal mais également aux appels incidents et provoqués. Cette évolution, qui conduit à imposer une plus grande fixité du procès, traduit, pour ce qui concerne l’étendue de l’appel, l’idée que l’appel tend à apporter une réponse précise aux contestations ciblées par l’appelant à l’égard du premier jugement » (Circ. du 4 août 2017, fiche n° 1, p. 5-37).

Mais, loin de là, depuis les trois avis précités, deux courants se dégageaient. Celui, très majoritaire, des cours d’appel qui, face à un appel total, estimaient que seule une nullité de forme devant causer grief pouvait être invoquée. Les trois avis étaient appliqués « au pied de la lettre » et le grief n’était jamais rapporté dès lors que, dans ses conclusions, l’appelant apportait une critique de la décision du premier juge. L’effet du décret était raté. L’autre, très minoritaire, qui relevait que l’effet dévolutif ne pouvait jouer dès lors que l’acte d’appel ne mentionnait aucun chef de jugement critiqué. Dans ce dernier cas, l’intimé ne se plaçait pas sur le terrain de l’exception de nullité, soutenue in limine litis, mais concluait devant la cour d’appel tout simplement à l’absence d’effet dévolutif.

Ainsi, pour la cour de Paris « l’indétermination des chefs exacts de critique du jugement dans la déclaration d’appel qui précise toutefois que ce dernier n’est que partiel – laquelle n’a pas été régularisée par une nouvelle déclaration et n’a pu l’être par voie de conclusions – ne permet pas de connaître la portée de ce qui est dévolu à la cour et c’est, en conséquence, à juste titre que les intimées font valoir que la déclaration d’appel est privée de tout effet dévolutif ». La Cour écarte la fin de non-recevoir, dit qu’elle n’est pas saisie par la déclaration d’appel et que le jugement doit être confirmé en toutes ses dispositions (Paris, pôle 5, ch. 6, 16 mars 2018, n° 17/18759). Ou encore : « Considérant que la déclaration d’appel mentionnant ’appel total’ alors que l’objet du litige est divisible, et le dépôt des conclusions ultérieures par l’appelante n’étant pas de nature à suppléer l’absence d’effet dévolutif résultant d’une déclaration d’appel non renseigné, il s’ensuit qu’il n’est déféré à la cour la connaissance d’aucun chef de l’ordonnance expressément critiqués » (Paris, pôle 1, ch. 3, 31 oct. 2018, n° 18/02258). De même, pour la cour d’Amiens, l’absence de chefs de jugement critiqués sur l’acte d’appel entraîne l’irrecevabilité de l’appel (Amiens, 5e ch., 23 avr. 2019, n° 18/00212) ou bien le fait qu’elle n’est pas saisie (Amiens, ch. éco., 21 mars 2019, n° 18/04134).

On le voit, si l’absence d’effet dévolutif en présence d’un appel « total » ne faisait pas de doute pour certaines cours, non seulement cette thèse était peu partagée mais la sanction apparaissait à géométrie variable : absence de saisine pour l’une, irrecevabilité de l’appel pour l’autre, ou bien confirmation pure et simple du jugement. L’apport de la deuxième chambre civile est ici majeur puisque si se trouve consacrée l’absence d’effet dévolutif en cas d’appel total, elle casse et annule, par voie de retranchement, l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence seulement en ce qu’il confirme purement et simplement le jugement attaqué. Cette appréciation de la portée de la sanction est tout à fait logique puisque l’appel est bien recevable dès lors qu’il est fait dans le délai imparti ou par voie électronique en procédure avec représentation obligatoire. Et saisie d’aucun chef de jugement critiqué dans l’acte d’appel, la cour d’appel se trouve dans l’impossibilité de statuer… et donc de confirmer la décision dont appel.

Quelles conséquences pratiques en tirer ? Si la nullité de forme a toujours cours en cas d’appel ne mentionnant pas les chefs de jugement critiqués, l’intimé, qui aura le plus grand mal à démontrer un grief notamment lorsque les conclusions viendront préciser les chefs de jugement critiqués, aura tout intérêt à conclure au fond à l’absence d’effet dévolutif une fois passé le délai pour conclure de l’appelant qui n’aura pas réitéré son acte d’appel. En effet, la deuxième chambre civile en profite pour rappeler la solution dégagée dans ses trois avis : la nullité peut être couverte par une nouvelle déclaration d’appel, laquelle ne peut intervenir après l’expiration du délai imparti à l’appelant pour conclure au fond conformément à l’article 910-4, alinéa 1, du code de procédure civile (§ 8). Et c’est là une dernière question en suspens. Il est fort possible qu’il s’agisse là de l’unique moyen de régulariser l’erreur commise et que l’on s’oriente vers un abandon de la propre doctrine de la Cour de cassation qui estimait, depuis un arrêt du 16 octobre 2014 rendu au visa de l’article 2241 du code civil, qu’une cour d’appel ne peut dénier l’effet interruptif à la nullité de l’acte d’appel qu’elle a pu prononcer à l’encontre d’une première déclaration d’appel (Civ. 2e, 16 oct. 2014, n° 13-22.088, Dalloz actualité, 28 oct. 2014, obs. N. Kilgus ; D. 2014. 2118 ; ibid. 2015. 287, obs. N. Fricero ; ibid. 517, chron. T. Vasseur, E. de Leiris, H. Adida-Canac, D. Chauchis, N. Palle, L. Lazerges-Cousquer et N. Touati ) et qu’un vice de procédure est interruptif du délai de forclusion de l’appel, ce qui autorise donc une régularisation de la déclaration d’appel tant que le juge n’a pas statué (Civ. 2e, 1er juin 2017, n° 16-14.300, Dalloz actualité, 4 juill. 2017, obs. R. Laffly ; D. 2017. 1196 ; ibid. 1868, chron. E. de Leiris, N. Touati, O. Becuwe, G. Hénon et N. Palle ; ibid. 2018. 692, obs. N. Fricero ).

Le paragraphe 8 de l’arrêt est clair : « Enfin, la déclaration d’appel affectée de ce vice de forme peut être régularisée par une nouvelle déclaration d’appel, dans le délai imparti à l’appelant pour conclure au fond conformément à l’article 910-4, alinéa 1, du code de procédure civile ». Ainsi, l’effet interruptif de la nullité encourue pourrait toujours jouer, mais il serait encadré par une certaine temporalité : celle du délai de trois mois imparti à l’appelant pour conclure. Cette position serait conforme à l’esprit du décret et permettrait toujours de réparer l’erreur d’une déclaration d’appel qui omettrait, en totalité ou partiellement, les chefs de jugement critiqués dans le temps de la notification de conclusions qui doivent concentrer l’ensemble des prétentions. La réaffirmation de cette seule voie de régularisation par la deuxième chambre civile, après ses trois avis, pourrait laisser entendre un changement de paradigme. Une régularisation serait toujours possible, dans un temps déterminé, avant que la sanction ne soit définitivement prononcée. C’est la tendance, lourde, qui semble se dessiner, à l’instar de son récent arrêt, publié, jugeant qu’un second pourvoi est recevable tant qu’une ordonnance constatant la déchéance du premier pourvoi n’est pas intervenue (Civ. 2e, 27 juin 2019, n° 17-28.111, Dalloz actualité, 25 juill. 2019, obs. A. Bolze). Cette position aurait aussi le grand mérite de favoriser le rapprochement du régime de sanction de la nullité sur celui de l’irrecevabilité, de la déchéance et de la caducité. En effet, doctrine comme praticiens ont de plus en plus de mal à comprendre, et à justifier, l’incroyable différence de conséquences entre une nullité de la déclaration d’appel pour défaut de mention des chefs de jugement qui pourrait être régularisable finalement à chaque décision prononçant une nullité, c’est-à-dire ad vitam aeternam, avec une irrecevabilité ou une caducité qui empêche désormais tout nouveau recours, par application de l’article 911-1 du code de procédure civile, dès son prononcé. Par ce changement de point de vue et cette régularisation « encadrée », le droit effectif d’accès au juge serait préservé par la possibilité de réitérer son recours tant que la déchéance, l’irrecevabilité, la caducité et donc la nullité n’aurait pas été prononcée.

Par cet arrêt enfin, la Cour de cassation consacre la primauté de l’acte d’appel sur les conclusions, ce qui était d’autant plus prévisible qu’elle venait de le rappeler pour les appels antérieurs au décret du 6 mai 2017 (Civ. 2e, 27 sept. 2018, n° 17-25.799, Dalloz actualité, 19 oct. 2018, obs. R. Laffly). Antérieurement au décret, l’appel dit total, sans autre précision, permettait à l’effet dévolutif de jouer pleinement. Dès lors, a contrario, avec l’obligation de mentionner les chefs de jugement dès la déclaration d’appel, si l’effet dévolutif d’un acte d’appel précisant l’ensemble des chefs de jugement peut sans difficulté être restreint par voie de conclusions, il ne peut être étendu dans les écritures à des chefs de jugement non visés sur l’acte d’appel. Pire, à défaut d’indication des chefs de jugement critiqués et de la seule mention appel « total » ou « général », des conclusions ultérieures ne peuvent saisir la cour d’appel quand bien même l’alinéa 2 de l’article 954 précise que les conclusions doivent viser l’énoncé des chefs de jugement critiqués. L’acte d’appel s’impose sur les conclusions. L’effet dévolutif ne joue plus.

Selon le mot d’un auteur, s’il eût fallu recourir à l’arme de destruction massive qu’est l’irrecevabilité pour que le décret du 6 mai 2017 joue son plein effet (H. Croze, À propos des avis du 20 décembre 2017, Procédures, n° 3, mars 2018), se dessine donc une voie médiane par l’utilisation d’une arme, d’une plus faible portée apparente, mais tout autant dévastatrice : l’appel en tant que tel n’est pas irrecevable, mais l’effet dévolutif ne joue pas en l’absence d’une critique expresse des chefs du jugement dans l’acte d’appel. C’est en réalité un missile téléguidé par les conclusions au fond de l’intimé, une bombe à retardement qui explosera seulement le jour où la Cour se prononcera. Et dira qu’elle n’est pas saisie.

Voici venu le temps de l’enlisement. Les avocats entament leur septième semaine de grève, les négociations avec le gouvernement n’ont guère avancé, les magistrats et les greffiers tirent la langue, les incidents d’audience ont émaillé la chronique judiciaire, la justice – malmenée par des années de moyens insuffisants – est « au bord de l’implosion », comme l’a déclaré l’USM dans un communiqué du 13 février, ou le syndicat de la magistrature dans plusieurs textes, évoquant « l’asphyxie » des tribunaux.

Les renvois s’enchaînent, les stocks de dossiers s’aggravent, les réponses pénales sont inadaptées et le contentieux familial malmené par l’absence des avocats. À Paris, les audiences correctionnelles – trois cents par mois, actuellement une centaine, selon le parquet de Paris – sont renvoyées à 2021. Le président du tribunal judiciaire de Bobigny, Renaud Le Breton de Vannoise, estime qu’il « est certain que ces renvois, représentant 30 à 40 % de nos audiences pénales et peut-être un peu moins au civil, vont peser très lourd dans les mois qui viennent et obèrent l’action de déstockage que nous menons notamment avec l’aide d’un contrat d’objectif passé avec la cour d’appel ». Concernant les décriées demandes de mise en liberté massives, Sophie Legrand, du syndicat de la magistrature, reconnaît que la pratique peut « crisper » les collègues.

À la cour d’appel de Paris, un magistrat de cours d’assises ne peut nier l’évidence : « je subis de plein fouet l’immense désorganisation que ce mouvement cause et c’est voulu. Aux assises, peut-être plus qu’ailleurs, nous sommes obligés de prendre en considération le fait que l’avocat est nécessaire même si l’accusé peut, en théorie, être assisté par quelqu’un d’autre. Nous pourrions également commettre d’office un autre avocat mais il s’agit ici d’une grève, c’est différent. » La semaine dernière, un procès d’une semaine a dû être renvoyé, ce qui, à Paris, est une gageure organisationnelle.

Le procureur de la République de Dijon, Éric Mathais, président de la Conférence nationale des procureurs de la République (CNPR), estime que l’impact sur les services pénaux « est massif ». « À Dijon, on renvoie 80 % des dossiers et, au civil, c’est à près au même niveau. Les situations sont très différentes selon les juridictions mais le stock de certaines d’entre elles va avoir du mal à s’en remettre », prévoit-il à l’instar de nombre de ses collègues. Pour résumer, « la situation est relativement préoccupante pour les greffiers et les magistrats, avec un service public gravement perturbé et des effets durables difficilement rattrapables ».

Au tribunal judiciaire de Laval, sa présidente fait en fonction des circonstances locales et de l’état de la juridiction. « Les critères évoluent chaque semaine. Nous pouvons renvoyer un gros dossier correctionnel et le refuser pour un autre dossier si, matériellement et procéduralement, par exemple, c’est impossible. Je laisse chaque président d’audience décider. Il est évident que nous ne raisonnons pas de la même manière la sixième semaine que la première ». À Laval, 80 % des dossiers JAF ont sauté, les affaires civiles et mineurs ont été totalement renvoyées. Les correctionnelles collégiales pourront être audiencées à nouveau en avril, détaille Sabine Orsel, mais pas les audiences à juge unique. Pour ces dernières, il faudra attendre septembre. « C’est en train de nous anéantir, ajoute-t-elle, en un mois, on perd un an. Nous n’avons pas les moyens de doubler les audiences. Par exemple, pour les contentieux non régulés, comme les référés, nous prendrons ce qui est prêt. Au lieu de trois ou quatre dossiers, nous en aurons vingt d’un coup. Soit nous imposerons le renvoi, soit nous jouerons sur les dates de délibérés, parce que, vous l’aurez compris, la grève des avocats, ce n’est pas comme une grève SNCF. Le train repart et c’est oublié. Là, c’est un peu différent. Sur l’état des stocks des dossiers, cette situation met à néant les efforts que nous avons fournis pendant plus d’un an. »

Des réactions « officielles » de chefs de juridictions ont crispé des relations parfois déjà tendues. Le 21 janvier, à Lille, le président déplorait certaines formes du mouvement, notamment « des prises à partie personnelle ». Même son de cloche le 29 janvier à Toulouse. Le 12 février, le tribunal judiciaire de Tours, dans un « communiqué » (et non une motion) faisant suite à une assemblée générale extraordinaire, le président, le procureur de la République et le directeur de greffe « s’inquiétaient » de la poursuite du mouvement, de certaines « modalités d’action », « regrettaient les inutiles tensions récemment apparues », notamment les manifestations au sein du palais et « s’émouvaient » aussi de la présence massive des avocats en audience. Interrogé, Christophe Régnard, président du tribunal, explique : « Nous avons été très coulants les quinze premiers jours de la grève, nous avons beaucoup renvoyé mais, au bout de six semaines, cela commence à poser des problèmes. Nous avons été obligés de resserrer un peu, nous avons expliqué aux avocats et avons décidé, quand la loi nous l’autorisait, de juger sans avocat. Quand les désignations ont repris, nous avons eu bon espoir, et voilà que la grève reprend avec des demandes de mise en liberté en masse, des plaidoiries sans aucun rapport avec le fond, les applaudissements de dizaines d’avocats en pleine audience… Je vous assure qu’avoir trente à quarante avocats en permanence quand vous jugez, avec certains d’entre eux qui s’approchent, c’est une pression redoutable. » Le magistrat est en contact permanent avec le bâtonnier pour éviter « que l’irréparable soit commis, d’un côté comme de l’autre ». Bref, « on ne va pas attendre le vote du projet de loi pour renvoyer le moins possible. Tout cela est très inconfortable pour nous aussi. Nous n’avons qu’une envie, que cela s’arrête ». Plus virulents, le président du tribunal de Paris et le procureur de Paris qui ont proclamé à l’unisson au Monde et au Figaro, « ça suffit ! ». Un chef de cour d’appel est excédé. « En réalité, tout le monde est excédé mais peu osent le dire. »

Le gouvernement invité à prendre « enfin la mesure du désarroi »

Et pourtant, dans ce fatras judiciaire, dans cet emballement vers « l’implosion », l’exaspération de certains chefs de juridiction ne suffit pas à écraser une communauté, certes désordonnée et terriblement épuisée. Il est indéniable que la grève a provoqué des tensions entre professions, que « ce ne sont pas les avocats qui sont comptables devant le ministère de l’activité des juridictions », cingle une parquetière, que les avis ne sont pas invariablement uniformes. Un chef de cour d’appel dit « son ulcération » face au discours des avocats « prétendant ces blocages pour nous aider et dénoncer notre manque de moyens alors que seuls leurs intérêts les préoccupent. Ce sont des pompiers pyromanes dans toute leur splendeur ».  Mais les magistrats contactés savent que « leurs inquiétudes » ne sont pas toutes nées il y a six semaines, quand les barreaux se sont mis en grève. Cette dernière est la cerise maudite. Car, cela a été dit de nombreuses fois, le mouvement des avocats est aussi l’occasion de montrer de façon désespérante au ministère de la justice, au-delà des statistiques qu’il garde jalousement, que la machine va mal. En prend-il la mesure alors que la septième semaine de grève débute, que les instances de la profession le disent toujours aussi « sourd » à tout dialogue ?

L’USM, syndicat majoritaire, a appelé, cette semaine, « le gouvernement à prendre enfin la mesure du désarroi exprimé par l’ensemble des acteurs de la chaîne judiciaire et à trouver rapidement la voie d’une sortie de crise ». Le syndicat de la magistrature a, lui aussi, dans plusieurs textes, officiellement soutenu le mouvement et rappelé que « l’exaspération et l’inquiétude des avocats » intervenaient dans un contexte « d’asphyxie des juridictions liée à la charge de travail » et « l’absence totale de moyens d’anticipation ». Pour Sabine Orsel, « on sent la détresse des avocats. J’espère qu’ils s’en relèveront tous, ce mouvement, c’est la mesure de leur désespoir ». « Nous souhaitons avec le bâtonnier que cette grève n’entraîne pas dans les rapports avec les avocats une dégradation qu’il serait ensuite difficile de surmonter car nos missions respectives n’ont pas de sens sans une vision convergente et respectueuse de nos valeurs professionnelles. Je formule le vœu que cette grève, qui, j’imagine, doit aussi fragiliser les avocats qui sont dans des situations précaires, trouve au plus vite une issue », a également espéré le président du tribunal de Bobigny.

Comme à Laval, « on ne dédoublera pas les audiences », prévient Christophe Régnard, à Tours. Hervé Bonglet, secrétaire général de l’Union nationale des syndicats autonomes – services judiciaires, abonde, « dans six ou huit mois, qu’on ne vienne pas nous mettre une pression impossible du fait du retard pris. Ce qui nous fait peur, ce n’est pas tellement le retard mais les situations humaines derrière tout cela… Et ce n’est pas que du fait des avocats. Nous sommes un collectif ». Et puis, selon Christophe Régnard, « nous sommes laissés tout seuls, il n’y a aucune instruction, aucune information sur les avancées des négociations. On se débrouille alors que la Chancellerie nous demande des remontées hebdomadaires – au début du mouvement, c’était quotidien !» « Le château s’écroule. Essayer de nous faire croire que la situation n’était pas déjà catastrophique avant cette grève, c’est de la foutaise. Pourra-t-on résister à une explosion nucléaire et une tempête tropicale ? »

Il est fréquent qu’un contrat de crédit immobilier fasse l’objet d’une renégociation (v. à ce sujet D. Legeais, Opérations de crédit, 2e éd., LexisNexis, 2018, nos 2061 s.). L’article L. 313-39 du code de la consommation (anc. art. L. 312-14-1, issu de L. n° 99-532, 25 juin 1999, relative à l’épargne et à la sécurité financière, art. 115) prévoit à cet égard, en son alinéa 1er, qu’« en cas de renégociation de prêt, les modifications au contrat de crédit initial sont apportées sous la seule forme d’un avenant établi sur support papier ou sur un autre support durable » (sur la portée de cet avenant, v. Civ. 1re, 3 mars 2011, n° 10-15.152, Dalloz actualité, 14 mars 2011, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2011. 814, obs. V. Avena-Robardet ; ibid. 2012. 840, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; ibid. 1908, obs. D. R. Martin et H. Synvet ; RDI 2011. 265, obs. H. Heugas-Darraspen ; RTD com. 2011. 402, obs. D. Legeais ). L’alinéa 2 du même texte fixe, quant à lui, les informations devant être fournies au consommateur, sans toutefois que des sanctions soient prévues par le code, ce qui incite naturellement les emprunteurs à tenter d’obtenir la nullité de la stipulation d’intérêts en cas d’irrégularité affectant l’avenant. Encore faut-il, pour que la question se pose, que le professionnel ait véritablement manqué à ses obligations, comme en témoigne un arrêt rendu par la première chambre civile le 5 février 2020. En l’espèce, le 20 août 2011, M. V… et Mme D… ont accepté une offre de crédit immobilier consentie par une banque, portant sur un prêt au taux nominal de 3,7 % et au taux effectif global de 4,66 %. Puis, par avenant du 30 septembre 2014, ratifié le 11 octobre de la même année, le taux nominal a été fixé à 3,25 % et le taux effectif global à 3,29 %. Les emprunteurs ont par la suite assigné la banque en nullité de la stipulation d’intérêts du prêt initial et de l’avenant. La cour d’appel de Toulouse, dans un arrêt du 31 octobre 2018, a prononcé la nullité de la stipulation d’intérêt figurant à...

En 2014, un propriétaire consent à un couple une donation portant sur une parcelle de terrain, donnée à bail. Le locataire du terrain assigne le propriétaire, ainsi que les donataires, en indemnisation et annulation de la donation, au motif qu’une promesse de vente lui a été consentie par le propriétaire en 2007. La vente n’avait pu alors se concrétiser, en raison de la stipulation dans l’acte de donation consenti au propriétaire par ses parents, d’une interdiction de vendre et d’hypothéquer, ainsi que d’un droit de retour. Cet obstacle juridique est ensuite devenu sans objet, au jour du décès du dernier parent du propriétaire (entre 2007 et 2014). Les juges du fond annulent la donation litigieuse et déclarent le locataire propriétaire de la parcelle. Donateur et donataire forment alors un pourvoi en cassation.

Ils font grief à la cour d’appel d’avoir violé les dispositions des articles 900-1 (relatif à la clause d’inaliénabilité), 1128 (relatif à la vente des choses dans le commerce) et 1589 (relatif aux promesses de vente) du code civil, dans leur rédaction applicable à la cause. Ils rappellent qu’une promesse synallagmatique de vente portant sur un bien rendu indisponible, du fait de l’application d’une clause d’inaliénabilité, est de nul effet, sauf à ce que le donataire ait été...

Une diversité de genre contrastée, une diversité sociale occultée

Depuis le début des années 2000, la proportion de femmes parmi les étudiants dans les filières de sciences juridiques est stable (autour de 66 %). Mais cette proportion ne se retrouve pas dans toutes les professions judiciaires. Si les femmes sont majoritaires dans la magistrature et les greffes et si les professions d’avocat et de notaire pourraient devenir féminines, d’autres « paraissent demeurer des bastions masculins » : les femmes ne représentent ainsi que 23 % des administrateurs judiciaires, 27 %, des commissaires-priseurs judiciaires, 27 % des avocats aux conseils, 35 % des conseillers d’État et 38 % des huissiers.

Sur les questions de mixité sociale, le rapport s’est heurté à l’absence de données, sauf quelques exceptions (Dalloz actualité, 29 nov. 2019, art. P. Januel). L’absence de chiffres permet de masquer le problème. C’est pourquoi, « convaincu que le traitement d’un déficit de diversité constitue un travail de long terme requérant une continuité autant dans le diagnostic que dans l’action, le CND propose de constituer un Observatoire de la diversité des professions du droit ». Plus largement le CND préconise de développer la recherche sur les thématiques de diversité de genre et d’origine sociale des professions du droit, par des appels d’offres financés.

Accroître la mixité et la diversité

Le rapport s’interroge ensuite sur la faible attractivité de certaines professions juridiques en fonction du genre. Une enquête menée à la demande du CND par les étudiants d’un master 2 de Paris II Panthéon-Assas et intitulée « La magistrature fait-elle fuir les hommes ? » (publiée en annexe du rapport) propose deux explications. Interrogés « sur les obstacles de la mixité dans la magistrature, les étudiants ont mis en avant deux causes : la rémunération insuffisante (52 %) et la dévalorisation de la profession (31 %) ». « La faible attractivité pour les hommes du métier de magistrat ne procède en effet pas tant de sa sur-féminisation que du manque de prestige dans la représentation qu’ils se font de la profession ». Pour contrer ce phénomène, le CND préconise notamment de développer des actions de communication. Autre suggestion : mettre en œuvre une politique effective d’égalité entre les femmes et les hommes dans le déroulement des carrières (en particulier dans les professions réglementées).

Sur la mixité sociale, le CND relève que les étudiants en fac de droit sont moins homogènes socialement que dans les grandes écoles : 40 % des étudiants inscrits en licence de droit bénéficient d’une bourse sur critères sociaux (35 % en master), soit des taux bien supérieurs aux écoles de commerce (13,5 %) ou aux grands établissements publics (21,5 %).

Pour casser les barrières sociales à l’entrée des professions, le CND n’est pas favorable à l’abandon de l’épreuve écrite de culture générale. Il souhaite plutôt développer l’enseignement des humanités à l’université et le tutorat pour les étudiants les plus modestes. Autre proposition : « développer des filières sélectives dans les facultés de droit, avec prise en compte, outre le mérite, de critères sociaux dans le choix des étudiants sélectionnés », qui serait un moyen de réduire la fracture entre université et grandes écoles.

Les recrutements en cours de carrière doivent être encouragés. Concernant la magistrature, des réflexions sont d’ailleurs en cours, à l’ENM et à la DSJ pour refondre la troisième voie d’accès à la magistrature, afin de renforcer son attractivité.

Enfin, « une des raisons de la désaffection des métiers du droit relevant de la fonction publique pourrait tenir à une insuffisance, réelle ou supposée, de leur rémunération comparée à celle des professions réglementées qui serait, suivant un stéréotype répandu, plus élevées. » Le CND préconise d’engager une réflexion sur l’adéquation des rémunérations aux niveaux de responsabilité et que les étudiants soient mieux informés sur ce sujet. De manière générale, pour conjurer les fausses représentations des étudiants sur les métiers du droit, le CND recommande la création d’un module obligatoire en licence sur les métiers du droit.

On sait que le taux effectif global doit être mentionné dans l’offre de prêt, sous peine d’une déchéance totale ou partielle du droit aux intérêts (V. à ce sujet, D. Legeais, Opérations de crédit, 2e éd., LexisNexis, 2018, n° 297), cette sanction ayant été généralisée par l’ordonnance n° 2019-740 du 17 juillet 2019 relative aux sanctions civiles applicables en cas de défaut ou d’erreur du taux effectif global (V. à ce sujet, J.-D. Pellier, L’harmonisation des sanctions civiles applicables en cas de défaut ou d’erreur du taux effectif global, CCC 2019. Focus 43). Toutefois, la jurisprudence écarte la sanction lorsque l’erreur dans le taux est inférieur à une décimale, en se fondant sur l’ancien article R. 313-1 du code de la consommation (devenu l’art. R. 314-2 suite au décr. n° 2016-884 du 29 juin 2016 relatif à la partie réglementaire du code de la consommation). L’arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 5 février 2020 illustre cette tendance. En l’espèce, le 16 décembre 2010, M. M. et Mme A. ont accepté l’offre de crédit immobilier émise le 20 novembre 2010 par une banque, au taux effectif global de 3,363 % par an. Par la suite, invoquant le caractère erroné de ce taux et l’absence de mention du taux de période, les emprunteurs ont assigné la banque en déchéance des intérêts conventionnels et, subsidiairement, en annulation de la stipulation d’intérêts.

La cour d’appel d’Aix-en-Provence, dans un arrêt du 15 novembre 2018, a prononcé la nullité de la stipulation d’intérêts, en retenant le défaut de communication du taux de période, élément déterminant du taux effectif global. Mais l’arrêt est censuré au visa des articles L. 312-8, 3°, du code de la consommation, dans sa rédaction issue de la loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010, L. 313-1 du même code, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006, L. 312-33 de ce code, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n° 2000-916 du 19 septembre 2000, et R. 313-1, dans sa rédaction issue du décret n° 2002-927 du 10 juin 2002. La Cour régulatrice considère qu’’« En application de ces textes, l’offre de prêt immobilier doit mentionner le taux effectif global, qui est un taux annuel, proportionnel au taux de période, lequel, ainsi que la durée de la période, doivent être expressément communiqués à l’emprunteur. Le défaut de communication du taux et de la durée de la période est sanctionné par la déchéance, totale ou partielle, du droit aux intérêts conventionnels. Une telle sanction ne saurait cependant être appliquée lorsque l’écart entre le taux effectif global mentionné et le...

Alors que la doctrine et les professionnels du droit s’essoufflent dans l’exercice délicat de compréhension des nouvelles réformes de la procédure civile (sur chacun des éléments de cette réforme, v. Dalloz actualité, dossier Réforme de la procédure civile, 20 janv. 2020, reprenant les articles thématiques publiés au mois de décembre 2019 ; adde, pour un aperçu d’ensemble, S. Amrani-Mekki, Nouvelles réformes de la procédure civile. Vous avez dit simplification ?, JCP 2020. 75 ; N. Fricero, Tout ce que vous voulez savoir sur la réforme de la procédure civile sans oser le demander, Procédures 2020. Étude 1), la Cour de cassation vient rappeler à nos bons souvenirs des institutions que l’on croyait oubliées. Ce voyage dans un passé – pas si lointain – est l’occasion, pour elle, de rappeler ce que doit être la nature de la sanction de l’emploi d’un acte introductif d’instance à la place d’un autre : l’irrecevabilité de la saisine de la juridiction. Toutefois, cette constance ne doit pas dissuader le lecteur de questionner l’opportunité de cette qualification.

Une solution classique

Le temps est ici celui où la justice de proximité s’incarnait encore dans une juridiction et des juges distincts (sur cette disparition, v., parmi d’autres, S. Guinchard, A. Varinard et T. Debard, Institutions juridictionnelles, 15e éd., Dalloz, 2019). La juridiction de proximité connaissait, en matière civile, des actions personnelles ou mobilières jusqu’à la valeur de 4 000 € en dernier ressort ainsi que, à charge d’appel, des demandes indéterminées qui ont pour origine l’exécution d’une obligation dont le montant n’excède pas 4 000 € (COJ, art. L. 231-3 ancien). Lorsque le montant de la demande n’excédait pas cette somme, la juridiction pouvait être saisie par une déclaration au greffe (C. pr. civ., art. 843, al. 1er ancien).

En l’espèce, c’est précisément par ce mode de saisine qu’un justiciable a sollicité la convocation d’un juge de proximité devant la juridiction de proximité de Versailles. Il souhaite le voir condamner à lui payer la somme de 315 000 € à titre principal pour faute détachable de son service. S’estimant confronté à une « difficulté juridique sérieuse », le juge de proximité a renvoyé le dossier au juge d’instance (C. pr. civ., art. 847-4 ancien). À l’audience, le justiciable a modifié sa demande en sollicitant uniquement la reconnaissance de la faute détachable du service de la partie adverse, faisant d’elle une demande indéterminée. Par un jugement du 30 mai 2017, le tribunal d’instance a déclaré irrecevable la saisine de la juridiction de proximité par voie de déclaration au greffe. Dénonçant l’aptitude de cette juridiction à exercer son pouvoir de juger de préférence à une autre juridiction, le justiciable a formé un contredit (depuis le 1er septembre 2017, cette voie de recours a laissé place à un appel particulier : sur cette réforme de « simplification » du règlement des incidents de compétence, v., parmi d’autres, L. Mayer, Le nouvel appel du jugement sur la compétence, Gaz. Pal. 25 juill. 2017, p. 71, n° 1 ; J.-L. Gallet et E. de Leiris, La procédure civile devant la cour d’appel, 4e éd., 2018, LexisNexis, nos 520 s. ; D. d’Ambra, Droit et pratique de l’appel, 3e éd., 2018, Dalloz, spéc. n° 234.31 ; C. Laporte, Appel du jugement sur la compétence : un nouveau jour fixe imposé, Procédures 2017. Étude 29). Au terme d’une argumentation pour le moins confuse, il demande le renvoi des parties devant la Cour de cassation (sic).

Pour déclarer ce contredit irrecevable, les juges de la cour d’appel rappellent que la saisine de la juridiction de proximité par déclaration au greffe ne peut s’opérer que pour les demandes dont le montant n’excède pas 4 000 € (C. pr. civ., art. 843, al. 1er ancien). Or tel n’est pas le cas en l’espèce puisque la demande est indéterminée (v. déjà, refusant ce mode de saisine du juge de proximité pour une demande indéterminée, Civ. 1re, 26 janv. 2016, n° 14-29.117 P, Dalloz actualité, 11 févr. 2016, obs. M. Kebir ; D. 2016. 320 ; Gaz. Pal. 17 mai 2016, p. 61, obs. L. Raschel ; Procédures 2016, n° 84, note Y. Strickler). Sans surprise, le justiciable forme alors un pourvoi en cassation en formulant deux moyens distincts. Premièrement, il critique la nature de la sanction retenue par les juges du fond. Lorsque la demande excède le taux de compétence, la juridiction ne pourrait que se déclarer incompétente par une décision relevant du contredit. En conséquence, c’est à tort que les juges ont déclaré la saisine irrecevable, et non porté celle-ci devant la juridiction compétente. Deuxièmement, il reproche aux juges d’avoir déclaré le contredit irrecevable au motif que cette voie de recours aurait été supprimée par le décret n° 2017-891 du 6 mai 2017, alors que les dispositions nouvelles moins avantageuses relatives à une voie de recours ne devraient s’appliquer qu’aux recours formés après la date de leur entrée en vigueur.

Si, en l’espèce, le contredit n’était pas encore devenu un vestige du passé en ce que la décision objet du recours avait été rendue avant le 1er septembre 2017 (décr. n° 2017-891, art. 53, disposant que cette voie n’est plus permise pour les décisions rendues à compter du 1er sept. 2017), la Cour de cassation n’en a pas moins confirmé la nature de la sanction. La raison de cette confirmation est simple. Le contredit a été dirigé « contre un jugement d’une juridiction ayant, non pas statué sur la question de sa compétence, mais déclaré irrecevable sa saisine par une déclaration au greffe ». En d’autres termes, cette voie de recours exclusivement destinée à trancher les questions de compétence a été improprement employée puisqu’il n’existait pas de problème de compétence.

Finalement, le justiciable voit son initiative processuelle irrémédiablement condamnée en raison de l’emploi d’un acte introductif d’instance à la place d’un autre. L’acte existe bel et bien, mais il n’est pas celui qui aurait dû être fait. À vrai dire, la solution est classique. Parmi les arrêts qui traitent de cette violation de la légalité procédurale, un grand nombre concernait l’hypothèse du plaideur qui n’avait pas adressé l’acte de procédure au destinataire désigné par le code de procédure civile. C’est notamment le cas de la déclaration d’appel adressée au greffe de la cour d’appel alors qu’elle aurait dû l’être au greffe de la juridiction qui a rendu la décision attaquée. À vrai dire, la nature de la sanction n’a jamais vraiment fait de doute. À l’exception d’un arrêt où la nullité avait été implicitement retenue (Civ. 2e, 9 mai 1985, n° 83-15.986 P, D. 1985. IR 467, obs. P. Julien), les différentes chambres de la Cour de cassation ont systématiquement sanctionné cette irrégularité par l’irrecevabilité de l’appel interjeté (Civ. 2e, 15 oct. 1980, n° 78-13.288 P, Gaz. Pal. 1981. I. 29, note J. Viatte ; RTD civ. 1981. 687, obs. J. Normand ; Soc. 9 mars 1989, n° 87-16.095 P ; Civ. 2e, 29 mars 1995, n° 93-13.849 P ; 22 oct. 1997, n° 94-15.305 P, D. 1997. 245 ). Si la teneur de l’irrégularité s’est depuis renversée (C. pr. civ., art. 932 ; exception faite de l’appel contre les décisions du juge des tutelles et les délibérations du conseil de famille, art. 1242), la haute juridiction continue à la sanctionner ainsi (v. not. Civ. 2e, 17 déc. 2009, n° 07-44.302 P, D. 2010. 99 ; ibid. 532, chron. J.-M. Sommer, L. Leroy-Gissinger, H. Adida-Canac et S. Grignon Dumoulin ; JCP S 2010. 1192. note A. Martinon ; Procédures 2010. n° 34. note R. Perrot). Plus récemment, on a pu voir se multiplier d’autres exemples de défaut de saisine régulière. Ils ont été l’occasion pour la Cour de cassation de réaffirmer la nature de la sanction. Ainsi, elle a jugé irrecevable l’appel du jugement d’orientation lorsque l’appelant a appliqué la procédure ordinaire, et non la procédure à jour fixe (Civ. 2e, 22 févr. 2012, n° 10-24.410 P, Dalloz actualité, 6 mars 2012, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2012. 690 ; Procédures 2012. n° 146. note R. Perrot ; ibid. Focus. 31. obs. C. Laporte ; ibid. Chron. 1. n° 19, obs. A. Leborgne ; Gaz. Pal. 15 mai 2012, p. 13, obs. C. Brenner ; RDBF 2012, n° 94. note S. Piédelièvre ; 25 sept. 2014, n° 13-19.000 P, Dalloz actualité, 7 oct. 2014, obs. V. Avena-Robardet ; D. 2014. 1945 ; ibid. 2015. 1339, obs. A. Leborgne ; RTD civ. 2015. 194, obs. N. Cayrol ). De même, elle a jugé irrecevable l’appel interjeté par la voie électronique dans une matière où son recours n’est pas autorisé (Civ. 2e, 10 nov. 2016, n° 14-25.631 P, Dalloz actualité, 6 déc. 2016, obs. R. Laffly ; D. 2016. 2502 , note C. Bléry ; ibid. 2017. 422, obs. N. Fricero ; ibid. 605, chron. E. de Leiris, N. Palle, G. Hénon, N. Touati et O. Becuwe ; AJDI 2017. 94, étude S. Gilbert  ; Procédures 2017, n° 1, note H. Croze ; 6 sept. 2018, n° 17-20.047 P, Dalloz actualité, 14 sept. 2018, obs. C. Bléry ; JCP G 2018. 1174. note G. Gerbay ; Gaz. Pal. 27 nov. 2018, p. 76, obs. H. Herman). En définitive, qu’importe l’irrégularité de la saisine constatée (pour une énumération exhaustive de ces cas, v. C. Bléry, « Sanction des règles de formation des actes de procédure », in S. Guinchard [dir.], Droit et pratique de la procédure civile. Droit interne et européen 2017/2018, 9e éd., Dalloz, 2016, p. 583 s., spéc. n° 162.15, p. 587 s.), la haute juridiction la sanctionne par une irrecevabilité (cependant de très rares arrêts préfèrent la sanction de nullité pour vice de forme ; pour un exemple récent, v. Civ. 1re, 15 mai 2019, n° 17-20.072 NP, Gaz. Pal. 23 juill. 2019, p. 56, obs. C. Bléry). À terme, on peut espérer que la généralisation de la communication par voie électronique (sur son champ d’application, v. E. de Leiris, Rép. pr. civ., v° Communication électronique, nos 10 s.) et l’unification des modes de saisine (sur les changements apportés par le décr. n° 2019-1333, 11 déc. 2019, Dalloz actualité, 19 déc. 2019, obs. M.-P. Mourre-Schreiber ; S. Amrani-Mekki, Nouvelles réformes de la procédure civile. Vous avez dit simplification ?, art. préc., spéc. n° 15) contribuent à réduire les risques de commettre de telles violations de la légalité procédurale.

Appréciation critique

Ici, la Cour de cassation élève l’emploi de la bonne forme de l’acte au rang de condition de recevabilité de l’action en justice. Or on ne peut raisonnablement défendre son rattachement aux autres conditions de recevabilité « par nature » (sur la distinction entre les conditions de recevabilité « par nature » et « par destination », v. E. Putman, « Un mot du droit dans le contexte du code de procédure civile : la recevabilité », in I. Pétel-Teyssié et C. Puigelier [dir.], Quarantième anniversaire du Code de procédure civile (1975-2015), 2016, éd. Panthéon-Assas, p. 191 s., spéc. nos 5 s., p. 193 s.). Le droit d’agir ne devrait pas dépendre de la forme de l’acte par laquelle il s’exprime. Mais alors, quelle autre sanction procédurale retenir ?

Pour certains auteurs (D. Tomasin, Remarques sur la nullité des actes de procédure, art. préc., spéc. p. 873 ; J. Normand, Les excroissances des fins de non-recevoir, RTD civ. 1981. 684 s., spéc. p. 687-688), la sanction d’inexistence aurait été bien plus respectueuse de la logique procédurale. En effet, dès lors que l’acte accompli n’est pas celui légalement requis, il doit être considéré comme juridiquement inopérant. En cela, il est privé d’existence juridique ! Pour d’autres, au contraire, « aucun acte juridique, au sens plein de ce terme, n’a été omis, puisqu’une manifestation de volonté a bien été émise. Seule la forme empruntée a fait l’objet d’une substitution. À partir du moment où l’acte accompli dans une autre forme que la forme requise possède tous les éléments constitutifs de l’acte juridique, il n’est pas objectivement inexistant (L. Mayer, Actes du procès et théorie de l’acte juridique, IRJS, 2007, n° 356, p. 383). En réalité, puisqu’il s’agit plutôt de sanctionner le non-respect d’une condition d’extériorisation de la volonté de l’auteur de l’acte, la nullité pour irrégularité de forme paraît être une sanction plus respectueuse de la logique juridique.

Malheureusement, l’emploi d’un mode de saisine déterminé n’a pas toujours à voir avec l’organisation de la défense des parties. Dans ces hypothèses, la démonstration d’un grief se trouverait alors compromise, rendant l’application de cette sanction totalement impossible (C. pr. civ., art. 114). À ce titre, le temps ne serait-il pas venu d’interroger l’application systématique de la règle du grief… ?

Ce lundi, ce journaliste de l’Isère pianote sur son téléphone pour interroger le procureur de Grenoble sur d’éventuelles suites à un récent fait divers.

— Bonjour, avez-vous du nouveau sur l’homicide de vendredi à Saint-Ismier, demande-t-il.

— Bonjour. Non, rien de neuf, répond le magistrat.

Un échange banal ? Oui et non. Car cette conversation se déroule sur un groupe créé sur la messagerie WhatsApp. Et, mine de rien, c’est une petite révolution dans le monde de la justice. Éric Vaillant, le procureur de Grenoble, administre en effet depuis un an un groupe lui permettant d’informer les quatre-vingts journalistes abonnés. Certes, il existe déjà de nombreux groupes de messagerie rassemblant journalistes et communicants. « Presse Défense », créé en octobre 2017 sur WhatsApp, rassemble le fil des publications du centre de presse du ministère des armées. Quant à « Beauvau & presse - crise », hébergé sur Telegram, il informe ses cent six membres des chiffres des manifestations. Mais Éric Vaillant est le seul procureur de France, à sa connaissance, à s’être emparé des fonctionnalités de groupe de la messagerie détenue par Facebook.

Une expérience qu’il avait déjà tentée à son précédent poste à Cayenne. Le magistrat avait, pour la première fois, il y a cinq ans, utilisé la fonctionnalité de création d’un groupe à la suite de la suggestion d’un journaliste local. « Cela avait très bien marché, il y avait une cinquantaine d’abonnés au fil de discussion, détaille Éric Vaillant à Dalloz actualité. Les journalistes étaient très satisfaits car ils avaient des réponses très rapidement. Cela me permettait de mon côté de valoriser le travail des services d’enquête et de la justice, et de gagner du temps en ne recevant pas de nombreuses demandes d’information par SMS, mail ou téléphone. »

Différents outils

Responsables de la communication judiciaire, les cent soixante-six procureurs français peuvent communiquer afin d’éviter la propagation d’informations parcellaires ou inexactes ou pour mettre fin à un trouble à l’ordre public. Leurs outils ? Bien souvent le mail, la convocation d’une conférence de presse ou l’envoi de SMS groupés, comme le pratique par exemple le parquet de Paris. Les magistrats, une quinzaine environ, utilisent parfois également le réseau social Twitter. Entre nécessaire information du public et respect du secret de la procédure, l’exercice de communication est parfois source de tensions. En témoigne l’enquête ouverte en septembre 2018 pour violation du secret de l’instruction à Grenoble par l’ancien procureur Jean-Yves Coquillat après de nouvelles révélations sur l’affaire Nordhal Lelandais.

Dans la capitale des Alpes, l’utilisation de WhatsApp par le procureur est saluée par Benjamin Bourgine, rédacteur en chef de la radio France Bleu Isère. « À mon arrivée cet été, j’ai trouvé l’initiative plutôt constructive et transparente, souligne-t-il. Avec cette messagerie, le procureur ne nous donne pas plus d’informations, mais elle est partagée de façon horizontale et rapide. » WhatsApp dispense les journalistes d’une prise de note téléphonique parfois acrobatique, sur le terrain ou entre deux rendez-vous. Et la messagerie permet de contacter directement le procureur si un journaliste veut vérifier un scoop inconnu de ses confrères.

Forte appétence

Le groupe d’Éric Vaillant ne devrait pas étonner dans la magistrature. Créateur d’un nouveau service chargé de la presse et d’assistance au parquet du ressort de la cour d’appel de Douai en 2008, ce magistrat a une forte appétence pour la communication. « La cote d’amour de la magistrature a beaucoup baissé après l’affaire d’Outreau, relève-t-il. Si nous ne faisons pas ce métier pour être aimés, il faut toutefois que nos concitoyens aient confiance dans la justice. La justice doit donc être expliquée et incarnée par les procureurs, les substituts ou les vice-procureurs. » Résultat ? À Grenoble, Éric Vaillant incite ses collaborateurs à répondre également à la presse sur telle ou telle thématique.

Une position rare dans la magistrature, un corps parfois déçu par la tendance des médias à la personnification. Que ce soit à travers des formations dispensées ou la participation au groupe de travail Communication du parquet mis en place en 2014 par la direction des affaires civiles et des grâces – où il a côtoyé son patron actuel, le procureur général de la cour d’appel de l’Isère, Jacques Dallest, également doyen des enseignements du pôle Communication judiciaire de l’École nationale de la magistrature –, le magistrat plaide pour une évolution des pratiques. « La communication est un art difficile, résume Éric Vaillant. Quand j’envoie un tweet ou un message au groupe WhatsApp, je tourne sept fois mon doigt sur le clavier. Mais si nous ne communiquons pas sur ce que nous faisons de bien, qui va le savoir ? »