On sait que l’open-data des décisions de justice est au cœur d’une actualité brûlante ces dernières semaines. À la fin du printemps dernier, nous commentions dans ces colonnes le très imposant rapport de la Cour de cassation « Diffusion des données décisionnelles et la jurisprudence » (« Quelle jurisprudence à l’ère des données judiciaires ouvertes ? », Dalloz actualité, 20 juin 2022, comm. C. Hélaine) dans lequel des constats importants étaient dressés sur la diffusion des décisions de justice de l’ordre judiciaire rendues par les juridictions du fond. Les principales questions soulevées intéressaient non seulement la pratique mais également la doctrine puisqu’avec la publication de telles décisions sur internet s’accompagnent de nouvelles difficultés sur le sens même de la jurisprudence. Mais il existe une thématique connexte plus discrète, celle de l’environnement des décisions QPC, à savoir les décisions de transmission ou de non-transmission prises sur le fondement de l’article 23-2 ou de l’article 23-4 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 dont l’introduction est due à la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009. Actuellement, la Cour de cassation et le Conseil d’État disposent d’outils précis et efficaces pour assurer la publication des décisions de leur propre filtrage menant ou non à une saisine du Conseil constitutionnel. Dans ses vœux adressés au président de la République le 6 janvier 2022, le président du Conseil Constitutionnel a résumé les données du problème et la solution apportée ainsi :

« Une troisième évolution interviendra, fin 2022, de nature technique mais importante elle aussi. La QPC occupe désormais une place de choix dans l’équilibre institutionnel et le fonctionnement du Conseil. Or, autant notre connaissance est complète concernant les QPC qui parviennent jusqu’au filtre du Conseil d’État et de la Cour de cassation, autant il n’existe aucun recensement des QPC qui ne parviennent pas dans l’ordre judiciaire jusqu’à la juridiction filtre. En clair, on connaît le somment de la pyramide des QPC, pas sa base. C’est une lacune pour les justiciables, pour les professionnels du droit et pour l’œuvre de justice. C’est pourquoi, grâce à un travail considérable, un portail numérique sera mis en place avant la fin 2022 sur le site du Conseil qui recensera désormais le flux et le sort de toutes les QPC déposées. »

Nous soulignons à dessein les passages qui nous...

Le 6 juillet 2022, un conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Paris présente une demande d’avis sur l’application stricte de l’article 914 du code de procédure civile qui définit ses compétences, sa compétence à statuer sur la recevabilité des demandes nouvelles en cause d’appel (C. pr. civ., art. 564) et des prétentions au fond présentées postérieurement à la remise des conclusions dans les délais imposés (C. pr. civ., art. 910-4). Pour paraître isolée, la démarche n’était pas celle d’un seul, elle était celle de tous. Depuis 2020, doctrine, avocats et magistrats étaient partagés sur la compétence à statuer sur ces deux fins de non-recevoir habituelles en appel. C’est l’une de ses vertus que de mettre fin aux divisions, la Cour de cassation livre un avis empreint d’une motivation très affirmative :

« 3. L’article 789, 6°, du code de procédure civile, modifié par le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, dispose que “Lorsque la demande est présentée postérieurement à sa désignation, le juge de la mise en état est, jusqu’à son dessaisissement, seul compétent, à l’exclusion de toute autre formation du tribunal, pour statuer sur les fins de non-recevoir.”

4. Par renvoi de l’article 907 du code de procédure civile, ce texte est applicable devant le conseiller de la mise en état, sans que l’article 914 du même code n’en restreigne l’étendue.

5. En premier lieu, ainsi qu’il l’a été rappelé dans l’avis rendu par la deuxième chambre civile le 3 juin 2021 (n° 21-70.006, Dalloz actualité, 18 juin 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2021. 1139 ; ibid. 2272, obs. T. Clay ; ibid. 2022. 625, obs. N. Fricero ), publié, le conseiller de la mise en état est un magistrat de la cour d’appel chargé de l’instruction de l’appel. Conformément à l’article L. 311-1 du code de l’organisation judiciaire, la cour d’appel est, quant à elle, compétente pour connaître des décisions rendues en premier ressort et statuer souverainement sur le fond des affaires.

6. Il en résulte que la cour d’appel est compétente pour statuer sur des fins de non-recevoir relevant de l’appel, celles touchant à la procédure d’appel étant de la compétence du conseiller de la mise en état. Or l’examen des fins de non-recevoir édictées aux articles 564 et 910-4 du code de procédure civile, relatives pour la première à l’interdiction de soumettre des prétentions nouvelles en appel et pour la seconde à l’obligation de présenter dès les premières conclusions l’ensemble des prétentions sur le fond relatives aux conclusions, relève de l’appel et non de la procédure d’appel.

7. En second lieu, l’examen de ces fins de non-recevoir implique que les parties n’aient plus la possibilité de déposer de nouvelles conclusions après l’examen par le juge de ces fins de non-recevoir. Il importe, en effet, dans le souci d’une bonne administration de la justice, d’éviter que de nouvelles fins de non-recevoir soient invoquées au fur à mesure du dépôt de nouvelles conclusions et de permettre au juge d’apprécier si ces fins de non-recevoir n’ont pas été régularisées. Or, en matière de procédure ordinaire avec représentation obligatoire, conformément à l’article 783 du code de procédure civile, auquel renvoie l’article 907 du même code pour la procédure d’appel, les parties peuvent déposer des conclusions jusqu’à l’ordonnance de clôture, toutes conclusions déposées postérieurement étant irrecevables.

8. Dès lors, seule la cour d’appel est compétente pour connaître des fins de non-recevoir tirées des articles 564 et 910-4 du code de procédure civile ».

Apeirogon

Devant le nombre inépuisable de scenarii, l’avocat qui s’interroge sur la compétence à statuer sur la recevabilité de la demande nouvelle en cause d’appel se trouve, au risque d’en perdre la face, confronté à la réalité d’un Rubik’s cube. Quelles sont les données du problème ? En terme statistique, par mesure empirique, on peut avancer qu’un conseiller de la mise en état sur deux s’estime compétent pour statuer sur les demandes nouvelles en cause d’appel. Au sein d’une même cour, selon que l’avocat frappe à telle ou telle porte d’un conseiller (en procédure civile l’avocat n’a jamais la clé de la chambre de son choix), la réponse est ou blanche ou...

La fixation de la date de cessation des paiements est un enjeu important de toutes procédures de redressement ou de liquidation judiciaires. D’une part, elle permet de cerner l’étendue de ce que l’on nomme la « période suspecte », mais également, d’autre part, de servir de point de référence en matière de sanctions des dirigeants d’une société débitrice (Com. 4 nov. 2014, n° 13-23.070, D. 2014. 2238, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2014. 751, obs. L. C. Henry ).

Théoriquement, cette date doit être fixée au sein du jugement d’ouverture de la procédure à celle à laquelle le débiteur ne pouvait plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible (Com. 7 févr. 2012, n° 11-11.347 P, D. 2012. 496 ). Or, dans ces conditions, nous mesurons à quel point elle peut être difficile à déterminer, car les paiements ont pu être interrompus pour une période, puis repris, puis de nouveau interrompus… Aussi et à défaut, le code de commerce prévoit que la cessation des paiements peut être fixée au jour du jugement d’ouverture de la procédure collective (C. com., art. L. 631-8 pour le redressement judiciaire et art. L. 641-1, IV, pour la liquidation judiciaire).

Suivant la même logique et pour pallier les difficultés inhérentes à la détermination de cette date, il est également possible, en cours de procédure, pour le tribunal, de modifier la date de cessation des paiements initialement fixée pour la reporter une ou plusieurs fois. Mais, en raison de ses grandes incidences sur la situation du débiteur et des créanciers, le report de la date de cessation des paiements est strictement encadré par les dispositions de l’article L. 631-8 du code de commerce applicable en liquidation judiciaire par le renvoi de l’article L. 641-5.

Si cette action est strictement encadrée par les textes précités, c’est que seuls l’administrateur, le mandataire judiciaire ou le liquidateur et le ministère public ont qualité pour agir en report de la date de cessation des paiements (C. com., art. L. 631-8). De cette liste limitative, il a été déduit que le débiteur ne pouvait agir à titre principal pour faire fixer cette date (Com. 7 déc. 1999, n° 97-16.491 P, D. 2000. 58 , obs. A. Lienhard ; RTD com. 2000. 186, obs. G. Paisant ; 1er déc. 2015, n° 14-15.306 NP).

Cependant, il n’est toutefois pas entièrement démuni, dans la mesure où la jurisprudence lui a reconnu le droit de se défendre à cette action, ce qui implique, d’une part, qu’il soit entendu ou dûment convoqué à l’instance, et d’autre part, qu’il puisse faire appel ou former un pourvoi en cassation à l’encontre de la décision de report (Com. 1er févr. 2000, n° 97-18.480 NP ; 19 mai 2015, n° 14-14.258 NP).

L’arrêt sous commentaire vient affiner ce principe.

Il permet de répondre à la question de savoir si la mise en œuvre du droit propre du débiteur – c’est-à-dire sa qualité pour exercer un recours – dépend du fait que le jugement ait accueilli ou non la demande de report de la date de cessation des paiements.

Les faits de l’arrêt

En l’espèce, une société a été mise en redressement judiciaire par un jugement du 2 décembre 2014 au sein duquel la date de cessation des paiements était fixée au 31 décembre 2013. Par la suite, l’administrateur judiciaire désigné dans le dossier a assigné la société débitrice, ainsi que ses anciens dirigeants, en report de la date de cessation des paiements au 2 juin 2013. Or, le 24 avril 2015, la procédure a été convertie en liquidation judiciaire ; le liquidateur reprenant à son compte l’assignation en report de la date de cessation des paiements.

Le 15 avril 2016, l’un des anciens dirigeants de la société débitrice a appelé en intervention forcée à l’instance en report, le commissaire aux comptes, l’expert-comptable, ainsi que le mandataire ad hoc de la société débitrice – qui avait également été son conciliateur – afin que le jugement leur soit déclaré opposable. La jonction des procédures a été ordonnée.

Par...

L’actualité des questions préjudicielles autour des clauses abusives reste, comme à l’accoutumée, particulièrement importante ces dernières semaines. Nous avons vu, dans cette optique, que la Cour de justice de l’Union européenne a pu se pencher sur les dépens engagés par le consommateur dans le cadre d’une action contre ces types de clauses (CJUE 22 sept. 2022, aff. C-215/21, Dalloz actualité, 30 sept. 2022, obs. C. Hélaine) mais également sur la question particulière stimulante des conventions d’honoraires d’avocats recelant parfois des déséquilibres significatifs (CJUE 22 sept. 2022, aff. C-335/21, Dalloz actualité, 3 oct. 2022, obs. C. Hélaine). C’est dans ce contexte de forte activité jurisprudentielle en réponse aux renvois préjudiciels des États membres que nous nous intéressons à l’arrêt Nova Kreditna Banka Maribor rendu par la Cour de justice de l’Union européenne le 13 octobre 2022. L’interrogation posée concerne le droit slovène mais, à dire vrai, il touche une véritable question de fond qui intéressera tous les praticiens de droit de la consommation notamment quand un droit interne pousse la protection au-delà du curseur imposé par la directive. Rappelons les faits pour nous en convaincre. Le 19 septembre 2007, une personne physique et un établissement bancaire concluent un contrat de crédit. L’emprunteur meurt peu de temps plus tard si bien que c’est sa fille qui s’engage à rembourser le solde restant dû le 21 juillet 2014 (dans l’arrêt, est évoqué un « contrat d’adhésion à la dette »). Il fallait donc, pour l’héritière, rembourser la somme de 149 220 francs suisses (soit 89 568 € environ) à régler dans un délai de 240 mois. Mais voici où le bât blesse : le taux de change applicable n’était pas renseigné dans ce second contrat mais l’article 12 prévoyait, quant à lui, que le risque de change était assumé entièrement par l’emprunteur, du moins par sa fille reprenant la dette à son compte. Le 9 avril 2018, la nouvelle débitrice a introduit un recours devant l’Okrožno sodišče v Mariboru (le tribunal régional de Maribor en Slovénie) afin de solliciter la nullité du contrat de crédit en arguant notamment du changement brutal du taux de change entre l’euro et le franc suisse. La juridiction de première instance la déboute et cette dernière interjette appel devant le Višje sodišče v Mariboru (cour d’appel de Maribor, en Slovénie). La cour d’appel s’interroge car le droit slovène s’écarte sur la protection des clauses abusives de la directive 93/13. Elle fait valoir que, dans la législation interne concernée, elle n’a pas à s’interroger si la banque défenderesse a agi de...

Une partie fait appel d’une décision rendue par le juge des enfants ayant renouvelé une mesure d’assistance éducative.

Alors que l’appel en la matière est sans représentation obligatoire, en application des articles 1191 et 1192 du code de procédure civile, l’appelante décide de se faire représenter en appel par un avocat.

Si la déclaration d’appel mentionne que l’appel tend à la réformation du jugement, il n’est pas précisé quels chefs sont critiqués.

Par arrêt du 1er juillet 2021, la cour d’appel de Besançon constate n’être saisie d’aucune demande au motif que la déclaration d’appel n’avait pas opéré effet dévolutif.

L’arrêt est cassé, même si c’est pour constater qu’en définitive, l’appel était devenu sans objet.

Une déclaration avec ou sans mention des chefs critiqués ?

La déclaration d’appel qui omet d’indiquer les chefs du jugement critiqués défère à la connaissance de la cour d’appel l’ensemble des chefs du jugement, « y compris lorsque les parties ont choisi d’être assistées ou représentées par un avocat », nous précise l’arrêt du 29 septembre 2022.

Ce n’est évidemment pas le texte, l’article 562 n’opérant aucune distinction entre les procédures avec ou sans représentation obligatoire.

Mais cette solution avait été dégagée le 9 septembre 2021 (Civ. 2e, 9 sept. 2021, n° 20-13.662, Dalloz actualité, 5 oct. 2021, obs. C. Lhermitte ; D. 2021. 1680 ; ibid. 1795, chron. G. Guého, O. Talabardon, F. Jollec, E. de Leiris, S. Le Fischer et T. Gauthier ; ibid. 2022. 625, obs. N. Fricero ; AJ fam. 2021. 516, obs. F. Eudier ; RTD civ. 2022. 445, obs. N. Cayrol ), par un arrêté évidemment publié, la Cour de cassation ayant trouvé dans l’article 6, § 1, de la Convention la justification de ce « formalisme allégé ».

Et cela s’applique à toutes procédures d’appel pour laquelle la représentation n’est pas obligatoire, quand bien même la partie est effectivement représentée.

Pour la Cour de cassation, « l’effectivité de ce droit impose en particulier d’avoir égard à l’obligation faite ou non aux parties de constituer un avocat pour les représenter. Il convient, en effet, de rappeler que pour apprécier le caractère disproportionné du formalisme procédural, la Cour européenne des droits de l’homme invite à prendre en particulière considération la représentation ou non des parties par un professionnel » (Hors série n° 2, juin 2022, procédure de l’appel civil, lettre de la deuxième chambre civil, p. 11).

Il importe peu, en conséquence, que ce soit un avocat, et donc un professionnel du droit, averti et avisé, qui ait rédigé cet acte d’appel.

Pour déterminer si la procédure doit profiter d’un formalisme allégé, permettant un accès au juge, il suffit qu’elle soit dispensée de la représentation par un avocat.

En conséquence, pour ces procédures, l’article 562 en sa rédaction issue du décret du 6 mai 2017 est sans application.

Pour ces appels, c’est l’ancien article 562 qui s’applique.

Pour une meilleure lisibilité, il semblerait opportun de modifier les textes, car il est tout de même assez dérangeant qu’une disposition supposée concerner tous les appels ait ainsi une portée limitée.

Si ce formalisme allégé n’est pas choquant, et n’est d’ailleurs qu’une application de l’article 6, § 1, de la Convention, il faudrait qu’il soit codifié. Ne faudrait-il pas, alors, ajouter un « Sauf lorsque les parties n’ont pas l’obligation d’être représentée, […] », au début de l’article 562 ? Ou alors faire revivre l’ancien l’article 562 dans un 562-1 propre aux procédures sans représentation obligatoire ?

Avec une jurisprudence galopante en procédure civile, qui bien souvent ajoute ou prend des libertés avec les textes, force est de constater que la lecture du code de procédure civile ne permet plus de connaître les règles de procédures applicables.

Si la jurisprudence éclaire les textes, lorsqu’une lecture peut être ambiguë, elle ne devrait pas se substituer au texte.

Aujourd’hui, la source est autant la...

Article L. 621-9, alinéa 2, du code de commerce

Dans le cadre des procédures collectives, le juge-commissaire a le pouvoir de désigner un technicien en vue de lui confier une mission qu’il détermine. Le siège de ce pouvoir est l’article L. 621-9, alinéa 2, du code de commerce, issu de la loi du 26 juillet 2005. Ce texte formalise ce qui était, sous l’empire de la législation antérieure, une pratique validée par la jurisprudence sur le fondement du texte énonçant la mission du juge-commissaire de « veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence » (Com. 15 mai 2001, n° 98-15.002 P , du Buit c. Madru, D. 2001. 2031 , obs. A. Lienhard ; ibid. 2002. 83, obs. F. Derrida ; sur l’historique, v. not. P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, 11e éd., Dalloz Action, 2020, n° 331.313 et M. Menjucq, B. Saintourens et B. Soinne [dir.], Traité des procédures collectives, 3e éd., LexisNexis, 2021, n° 785). En pratique, ces désignations sont fréquentes non seulement pour examiner la comptabilité du débiteur mais aussi afin de vérifier si les conditions du prononcé de sanctions professionnelles ou d’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif sont réunies.

Irrecevabilité de la question prioritaire de constitutionnalité

C’est cette dernière hypothèse qu’illustre l’espèce ayant donné lieu aux décisions sous commentaire. Les liquidateurs d’une entreprise placée sous liquidation judiciaire ont exercé une action en responsabilité pour insuffisance d’actif en se fondant sur un rapport établi par un technicien désigné par le juge-commissaire. Les dirigeants ont interjeté appel de leur condamnation en se prévalant de la violation de l’article 6, § 1er, de la Convention européenne des droits de l’homme, prétendant que l’expertise n’avait pas respecté le principe de la contradiction (Chambéry, 1re ch., 11 janv. 2022, n° 21/00633). Le jugement ayant été confirmé, un pourvoi en cassation est formé à l’occasion duquel une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) est soulevée. Celle-ci porte sur la conformité aux articles 6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du deuxième alinéa de l’article L. 621-9 dans la portée que lui donnerait l’interprétation jurisprudentielle constante par la Cour de cassation. Selon les demandeurs à la QPC, cette jurisprudence autoriserait le technicien désigné par le juge-commissaire à établir et remettre son rapport sans avoir à respecter le principe du contradictoire. La Cour de cassation déclare irrecevable la QPC, lui déniant son caractère sérieux, en se fondant sur l’inexactitude du postulat des requérants. Elle énonce qu’il n’existe pas de jurisprudence constante selon laquelle l’article L. 621-9, alinéa 2, du code de commerce serait interprété comme autorisant le technicien désigné par le juge-commissaire à établir et remettre son rapport sans avoir à respecter le principe du contradictoire. Elle s’en explique en indiquant que, « si la Cour de cassation juge que la mission que le juge-commissaire peut confier à un technicien n’est pas une mission d’expertise judiciaire soumise aux règles du code de procédure civile et n’exige donc pas l’observation d’une contradiction permanente dans l’exécution des investigations, elle s’assure de l’association du débiteur ou du dirigeant aux opérations du technicien ».

Explicitation de jurisprudence

Ce n’est pas la première fois que cette disposition fait l’objet d’une QPC et se heurte à une irrecevabilité (Com. 1er févr. 2011, n° 10-40.057, Dalloz actualité, 10 fév. 2011, obs. A. Lienhard ; D. 2011. 513, obs. A. Lienhard ; Rev. sociétés 2011. 193, obs. P. Roussel Galle ). Toutefois, son intérêt est tout autre. Dans la précédente procédure, les dirigeants avaient mal formulé leur QPC, laquelle ne visait que le texte et non l’interprétation jurisprudentielle relative à l’application du contradictoire (A. Lienhard, Procédures collectives, 9e éd., Encyclopédie Delmas, 2020, n° 41.21). Or le texte est taisant quant aux modalités de déroulement des opérations. La Cour de cassation avait considéré que ces dispositions, « qui se bornent à conférer compétence au juge-commissaire pour désigner un technicien en vue d’une mission ne méconnaissent pas, par elles-mêmes, les droits de la défense, le principe de la contradiction ou celui de l’égalité des armes ».

Dans la présente affaire, les dirigeants ont fait usage de leur « droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle constante confère à [une] disposition » (Cons. const. 6 oct. 2010, n° 2010-39 QPC, Dalloz actualité, 8 oct. 2010, obs. I. Gallmeister ; AJDA 2011. 705, tribune E. Sagalovitsch ; D. 2010. 2744, obs. I. Gallmeister , note F. Chénedé ; ibid. 2011. 529, chron. N. Maziau ; ibid. 1585, obs. F. Granet-Lambrechts ; ibid. 1713, obs. V. Bernaud et L. Gay ; ibid. 2298, obs. B. Mallet-Bricout et N. Reboul-Maupin ; AJDI 2014. 124, étude S. Gilbert ; AJ fam. 2010. 487, obs. F. Chénedé ; ibid. 489, obs. C. Mécary ; Constitutions 2011. 75, obs. P. Chevalier ; ibid. 361, obs. A. Cappello ; RTD civ. 2010. 776, obs. J. Hauser ; ibid. 2011. 90, obs. P. Deumier ). Mais ils échouent au seuil de leur entreprise. Ils se méprennent sur le contenu de cette jurisprudence, qui doit être posée par la Cour de cassation et présenter un caractère de constance, notion qui « englobe […] celle de répétition mais la dépasse et la déforme pour désigner une interprétation qui présente toutes les qualités pour être transposable aux cas futurs analogues » (Rép. civ., v° Jurisprudence – Élaboration de la jurisprudence, par P. Deumier, n° 20).

L’irrecevabilité de la QPC donne l’occasion à la Cour de cassation de rétablir explicitement le sens de sa jurisprudence : la mission du technicien est soustraite à la réglementation des mesures d’instruction mais elle est soumise au principe de la contradiction.

Une mission soustraite à la réglementation des mesures d’instruction : pourquoi ?

Raisons

La Cour de cassation confirme que « la mission que le juge-commissaire peut confier à un technicien n’est pas une mission d’expertise judiciaire soumise aux règles du code de procédure civile ». Cette éviction du régime commun pourrait être critiquée (v. not. J.-L. Vallens, Expertise ordonnée par le juge-commissaire : la question du contradictoire refait surface, RTD com. 2016. 337 ) mais elle a aussi ses justifications.

Justification pratique

La procédure collective est dominée par un impératif de célérité et d’efficacité qui conduit généralement à un allègement du formalisme procédural. À ce titre, les « minutieuses dispositions » (L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, 11e éd., LexisNexis, 2020, n° 603) relatives aux mesures d’instruction et expertises dans le code de procédure civile ne sont pas forcément adaptées aux enjeux de la matière, qu’il s’agisse, à titre de simples exemples, du formalisme imposé de la décision nommant l’expert (C. pr. civ., art. 265), de l’obligation faite à ce dernier de convoquer les parties en principe par lettre recommandée avec avis de réception à chaque opération (C. pr. civ., art. 160), ou encore du formalisme des dires à expert (C. pr. civ., art. 276). Il peut être opportun de soumettre la mesure à un régime spécial, même si certaines règles communes poursuivent un objectif de célérité qui aurait son utilité : possibilité de ne pas tenir compte d’observations communiquées hors délai (C. pr. civ., art. 276, al. 2), obligation d’établir des dires récapitulatifs (C. pr. civ., art. 276, al. 3), possibilité de déduire toute conséquence du défaut de communication de documents à l’expert (C. pr. civ., art. 275). L’expertise en procédure collective fait ainsi figure d’expertise « particulière », comme il en existe d’autres (T. Moussa [dir.], Droit de l’expertise, 4e éd., Dalloz Action, 2020, livre 5), ou de « mécanisme d’investigations sui generis » (G. Berthelot, « La mission confiée au technicien désigné par le juge-commissaire ne constitue pas une expertise judiciaire », Gaz. Pal. 13 juill. 2021, n° 424k8, p. 49).

Justification théorique

L’éviction du régime commun peut aussi se justifier par le fait que le recours au technicien en procédures collectives ne correspond pas totalement à une « mesure d’instruction » au sens strict véhiculé par le titre VII du livre Ier du code de procédure civile consacré à « l’administration judiciaire de la preuve ». Le critère d’identification de la mesure d’instruction résulte de sa vocation probatoire. Dès lors, la notion sied surtout aux configurations contentieuses, c’est-à-dire aux procès dans lesquels des plaideurs en conflit cherchent à établir les faits nécessaires au succès de leurs prétentions. Mais dans les procédures sans litige, le juge procède plutôt à des investigations destinées à l’éclairer globalement : les mesures sont moins directement destinées à offrir aux parties une preuve qu’à permettre au juge de se faire une idée de la situation. Ainsi, en matière gracieuse, caractérisée par l’absence de litige (C. pr. civ., art. 25), « le juge procède, même d’office, à toutes les investigations utiles » (C. pr. civ., art. 27).

Il en va de même en matière de procédures collectives : comme l’a démontré un auteur, la juridiction n’est pas saisie d’un litige mais d’une contestation objective portant sur la situation du débiteur (J. Théron, Les règles dérogatoires à la procédure, in F. Macorig-Venier [dir.], Le droit des entreprises en difficulté après 30 ans. Droit dérogatoire, précurseur ou révélateur ?, Presses UT1, 2017, p. 133-146). C’est en ce sens qu’il faut comprendre la jurisprudence selon laquelle l’intervention du technicien est une « mission d’investigation » et non une mesure d’expertise au sens du code de procédure civile (Com. 23 juin 1998, n° 96-12.222 P, Forand c. Euchin, D. 1999. 71 , obs. A. Honorat ). Ces investigations sont avant tout destinées au juge, raison pour laquelle il n’y a pas de « parties » (Com. 24 mars 2021, n° 19-21.457). Elles poursuivent, au premier chef, un objectif d’information, conformément à la mission du juge-commissaire d’être la « plaque tournante de l’information » (M. Menjucq, B. Saintourens et B. Soinne [dir.], op. cit., n° 783), mais aussi, par là même, sont consubstantielles à la « magistrature économique »...

Même si, depuis l’entrée en vigueur de l’article 51 de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, l’avocat doit conclure, par écrit, avec son client, une convention d’honoraires (L. 31 déc. 1971, art. 10), le défaut de signature d’une convention, même en dehors des cas où cela est exceptionnellement prévu, ne prive pas l’auxiliaire de justice du droit de percevoir des honoraires pour ses diligences (Civ. 2e, 6 févr. 2020, n° 18-20.115 NP ; 21 nov. 2019, n° 17-26.856 NP, D. 2021. 104, obs. T. Wickers ; 4 juill. 2019, n° 18-18.787 NP ; 7 févr. 2019, n° 18-13.396 NP ; 14 juin 2018, n° 17-19.709 P, Dalloz actualité, 20 juin 2018, obs. J.-D. Pellier ; D. 2018. 1317 ; ibid. 2048, chron. E. de Leiris, O. Becuwe, N. Touati et N. Palle ; ibid. 2019. 91, obs. T. Wickers ; AJ fam. 2018. 607, obs. S. Thouret ) ; les honoraires sont alors fixés, conformément aux prescriptions de l’article 10 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques, c’est-à-dire en tenant compte, selon les usages, de la situation de fortune du client, de la difficulté de l’affaire, des frais exposés par l’avocat, de sa notoriété et des diligences de celui-ci.

Lorsque la facture du professionnel est contestée, le premier président de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence semble avoir pour habitude, en l’absence de convention d’honoraires applicable, d’appliquer le taux horaire moyen de 200 euros hors taxe, pratiqué par les avocats dans le ressort de la cour d’appel (v. déjà Aix-en-Provence [1er prés.], 8 oct. 2019, n° 18/08640) ; ce n’est pas le seul (v. par ex. Rouen [1er prés.], 6 sept. 2022, n° 21/03534 ; 3 mai 2022, n° 21/04529). Mais encore faut-il alors respecter les principes directeurs du procès civil. Dans deux arrêts rendus le 6 octobre 2022, la Cour de cassation a censuré les ordonnances rendues par le premier président de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence au visa de l’article 7 du code de procédure civile, qui interdit au juge de se fonder sur un fait qui n’est pas dans le débat, dès lors que le premier président avait relevé que les parties avaient repris oralement à l’audience les termes de leurs écritures et qu’il ne résultait ni de ces écritures ni des pièces de la procédure que le taux horaire moyen pratiqué par les avocats dans le ressort de la Cour d’appel d’Aix-en-Provence est de 200 € HT. Ce qui est en cause n’est pas la légitimité de la pratique consistant à fixer un honoraire selon le taux moyen pratiqué au sein du ressort de la cour d’appel, mais la méthode suivie : même si la procédure est orale, il faut que les éléments factuels sur lesquels le juge fonde sa décision soient compris...

L’arrêt Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization de la Cour suprême, qui est revenu sur Roe v. Wade a été un choc aux États-Unis. Un choc qui a eu des résonances de l’autre côté de l’Atlantique. Si le Conseil constitutionnel a toujours jugé conforme à la Constitution les lois IVG, il n’a pour autant jamais constitutionnalisé ce droit. Comme pour d’autres grands débats de société, il veille à ne pas s’immiscer dans les compétences du législateur.

À la suite de la décision américaine, plusieurs parlementaires ont annoncé vouloir constitutionnaliser ce droit. Le gouvernement a annoncé y être favorable. À l’Assemblée nationale, la présidente du groupe Insoumis, Mathilde Panot a déposé un texte, suivie par celle du groupe Renaissance Aurore Bergé. Les deux textes seront successivement étudiés d’ici la fin de l’année.

Le verrou du Sénat

Mais le verrou d’une réforme constitutionnelle se situe souvent au Sénat. Cela fait quatorze ans que notre Constitution n’a plus été modifiée : c’est la plus longue période sans révision de l’histoire de la Ve République. Plusieurs tentatives ont échoué au palais de Luxembourg, où la majorité n’est pas alignée sur celle de l’Assemblée. Par ailleurs, le Sénat reste la place forte de la droite, plus conservatrice sur les questions de société. Les sénateurs étaient d’ailleurs hostiles à la loi adoptée en...

L’astreinte est une mesure comminatoire de nature judiciaire qui permet d’exercer une pression financière sur le débiteur afin qu’il procède à l’exécution de la décision de justice exécutoire prononcée à son encontre (C. pr. exéc., art. L./R. 131-1 s.). Sauf à demeurer une simple menace, l’astreinte ainsi prononcée doit être liquidée par un juge, dans le respect des dispositions du code des procédures civiles d’exécution.

Conformément au premier alinéa de l’article R. 131-1 du code des procédures civiles d’exécution, cette mesure prend effet à la date fixée par le juge qui l’a prononcée, laquelle ne peut être antérieure au jour où la décision portant obligation est devenue exécutoire. Les utiles précisions apportées par ce texte n’épuisent cependant pas la problématique relative à l’identification de la date de prise d’effet de l’astreinte, notamment lorsque la décision exécutoire ordonnant cette mesure n’en a pas fixé le point de départ. À cet égard, la Cour de cassation s’est déjà prononcée en indiquant que, dans une telle...

Parmi les questions préjudicielles rendues ces dernières semaines (v. par ex. CJUE 13 oct. 2022, Nova Kreditna Banka Maribor, aff. C-405/21, Dalloz actualité, 19 oct. 2022, obs. C. Hélaine ; D. 2022. 1853 ), le lecteur aura observé que la place prise par la directive 93/13 sur les clauses abusives est, au moins, importante sinon prédominante. Il n’en reste pas moins que d’autres pans du droit économique de l’Union européenne sont susceptibles de poser des difficultés importantes. C’est le cas notamment de la directive 2011/7 du 16 février 2011 laquelle s’intéresse à « la culture du paiement rapide », et ce afin de « décourager les retards de paiement » (v. dir., consid. 12). Si ce texte s’applique notamment à tous les paiements effectués en rémunération de transactions commerciales (art. 1er), de nombreuses questions d’interprétation de son champ d’application peuvent se poser, notamment en raison des contrats concernés et de leur antériorité au 16 mars 2013, date limite de transposition possible de la directive 2011/7. Nous allons voir dans quelle mesure l’arrêt rendu par la Cour de justice de l’Union européenne le 20 octobre 2022 vient utilement apporter des réponses sur ces interrogations.

Rappelons les faits ayant donné lieu au renvoi préjudiciel. Une personne physique exerce une activité de librairie. Elle acquiert, dans ce cadre, auprès d’une seconde personne physique des livres et d’autres articles de librairie en passant plusieurs commandes successives depuis 2009 (plus d’une centaine). Chaque commande est donc accompagnée de sa propre facture, sans qu’il y ait de contrat-cadre régissant les grandes lignes de cette relation commerciale. Voici que notre libraire ne s’exécute pas spontanément du prix de plusieurs commandes, payant ces dernières après l’échéance convenue contractuellement. Par une requête introduite le 7 mai 2018, le commerçant des produits de librairie, mécontent d’une telle pratique, demande au käräjäoikeus (le tribunal de première instance en Finlande) de condamner son partenaire économique à des indemnités forfaitaires pour les frais de recouvrement engagés à hauteur d’un montant de 5 400 €, ce qui correspond aux 135 factures payées avec retard. Le libraire et son associé reconnaissent les retards de paiement mais ils estiment qu’il existe un « accord tacite » selon lequel le débiteur du prix pouvait s’acquitter des factures « dans un délai raisonnable après leur date d’échéance » et selon lequel le commerçant des produits de librairie s’était engagé à ne pas réclamer des intérêts pour retard de paiement. Le tribunal rejette le recours introduit par le créancier du versement du prix : il expose que les dispositions issues de la loi finlandaise transposant la directive 2011/7 empêchent une clause interdisant le versement d’intérêts pour retard de paiement ou de sommes dues au titre du recouvrement puisque...

Après un premier arrêt du 20 octobre 2022 A Oy c. B Ky s’intéressant à la directive 2011/7 relative aux retards de paiement (CJUE 20 oct. 2022, aff. C-406/21, Dalloz actualité, 26 oct. 2022, obs. C. Hélaine), voici que la Cour de justice de l’Union européenne continue d’en préciser le contenu au travers de la décision commentée et rendue le même jour BFF Finance Ibseria SAU. Ce second arrêt s’intéresse à un pan particulier de la directive, à savoir les transactions commerciales entre opérateurs économiques et pouvoirs publics. Rappelons les faits pour comprendre comment la Cour de justice a été saisie des trois questions préjudicielles posées dans le renvoi préjudiciel concerné. Une société de droit espagnol exerce une activité de recouvrement de créances. Elle acquiert, dans le cadre de son activité, des créances détenues initialement par vingt et une entreprises pour la rémunération de la fourniture de marchandises et de certains services rattachés à l’administration régionale, et ce entre 2014 et 2017. Voici qu’en 2019, notre société mécontente de certains retards de paiement sollicite auprès de l’administration le paiement des sommes dues au principal et majorées des intérêts de retard ainsi que d’une somme forfaitaire de 40 € au titre des factures impayées pour les frais de recouvrement conformément à la loi espagnole transposant la directive 2011/7 sur les retards de paiement. L’administration décide de ne pas payer et la société forme donc un recours devant le Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 2 de Valladolid (le tribunal administratif au niveau provincial de Valladolid en Espagne). Le créancier sollicite, par conséquent, une somme totale de 51 610,67 € majoré des intérêts de retard, d’un forfait de 40 € par facture impayée au titre des frais de recouvrement et d’un montant de 43 626,79 € au titre des intérêts légaux. Le tribunal administratif hésite avant de statuer car il remarque que plusieurs aspects de la demande du créancier lui posent difficulté eu égard à la rédaction de la loi espagnole transposant la directive 2011/7 notamment sur le montant forfaitaire des frais de recouvrement, des délais de paiement prévus par la loi au profit de l’administration (soixante jours) mais également sur le montant de la TVA qui doit ou non intégrer le calcul des intérêts de retard alors que ladite taxe n’a pas forcément encore été réglée à l’administration. On remarque immédiatement que ces questionnements sont bien différents de l’affaire C-406/21 précitée, notamment en raison de la présence de l’administration comme cocontractant à l’origine de l’impayé. Ceci permet, à titre liminaire, de noter toutes les subtilités de la directive 2011/7 qui reste un texte aussi délicat que, parfois, complexe à interpréter.

Le tribunal administratif décide, dans ce contexte, de surseoir à statuer et de renvoyer trois questions préjudicielles à la Cour de justice de l’Union européenne. Les voici reproduites ci-dessous :

« Compte tenu des dispositions de...

Le 26 mai 2022 marquait l’entrée en vigueur du règlement (UE)2017/746 du Parlement européen et du Conseil relatif aux dispositifs médicaux de diagnostic in vitro, adopté le 5 avril 2017. Outre les diverses mesures transitoires qu’il comprenait pour assurer une transition sans heurt suite à l’abrogation de la directive 98/79/CE du 27 octobre 1998 du Parlement européen et du Conseil, relative aux dispositifs médicaux de diagnostic in vitro, son entrée en vigueur avait été reportée pour assurer, en période de crise sanitaire liée à la covid-19, l’approvisionnement nécessaire en DMDIV des États membres. Ce report a été organisé par un second règlement (UE)2022/112 du Parlement et du Conseil modifiant le règlement de 2017 en ce qui concerne les dispositions transitoires relatives à certains dispositifs médicaux de diagnostic in vitro et l’application différée des conditions en matière de dispositifs fabriqués et utilisés en interne. Ce report permet en particulier de maintenir la commercialisation des DMDIV ayant obtenu un certificat de conformité CE avant le 25 mai 2022 jusqu’au 26 mai 2025 et, pour les dispositifs non soumis à certification par un organisme notifié sous l’emprise de la directive 98/79/CE, jusqu’au 26 mai 2025 s’ils sont de classe D (risque élevé), 26 mai 2026 s’ils sont de classe C et 26 mai 2027 s’ils sont de classe B ou A stérile.

L’adoption de ce règlement participe de la révision du cadre juridique européen relatif aux dispositifs médicaux et fait suite à la communication de la Commission du 26 septembre 2012 relative aux dispositifs médicaux et aux dispositifs médicaux de diagnostic in vitro sûrs, efficaces et innovants dans l’intérêt des patients, des consommateurs et des professionnels de santé. De fait, le double objectif annoncé de ce règlement est de « garantir le bon fonctionnement du marché intérieur des dispositifs médicaux de diagnostic in vitro, sur la base d’un niveau élevé de protection de la santé pour les...

En dépit du nombre de décisions, on ne mettra pas, à l’occasion de cette chronique, un arrêt particulier à l’honneur, mais on s’autorisera quelques réflexions sur « la face cachée des recours contre la sentence ». En juillet 2022, trois ordonnances ont été rendues par le conseiller de la mise en état et ont été diffusées par la cour d’appel de Paris (Paris, ord., 12 juill. 2022, n° 21/12127, MAEG Costruzioni ; Paris, ord., 12 juill. 2022, n° 22/05378, Trasta ; Paris, ord., 12 juill. 2022, Kiram). Cette initiative est à saluer et permet de dire quelques mots du rôle du conseiller de la mise en état (on n’évoquera pas le cas du premier président, mais la problématique n’est pas différente). Celui-ci tient une place essentielle dans le cadre du recours et ses prérogatives ne cessent de croître, en particulier à travers l’extension de ses pouvoirs réalisée par l’article 789, 6°, du code de procédure civile. Il a à connaître de questions cruciales : délai d’exercice des recours ; radiation du recours ; arrêt ou aménagement de l’exécution ; qualification de sentence ; exequatur de la sentence ; fins de non-recevoir ; etc. Pourtant, son intervention et ses solutions constituent des angles morts de la connaissance du droit de l’arbitrage, car ses ordonnances ne sont pas, sauf rares exceptions, publiées.

Le problème est, il est vrai, d’intensité variable. Ponctuellement, des décisions relatives à l’arrêt et à l’aménagement des sentences sont diffusées, ce qui permet d’avoir un aperçu des conditions permettant d’obtenir une décision favorable (v. not. la jurisprudence sous l’article 1526 dans le code de l’arbitrage commenté, LexisNexis, 2021, par T. Clay et M. de Fontmichel). De même, en matière de qualification de sentence, on bénéficie d’une importante jurisprudence ancienne (Paris, 25 mars 1994, Sardisud, Rev. arb. 1994. 391, note C. Jarrosson) et d’une saisine ponctuelle de la cour par déféré (par ex., Paris, 11 mai 2021, n° 18/06076, Asperbras, Dalloz actualité, 4 févr. 2022, obs. J. Jourdan-Marques). Reste que d’autres problématiques n’ont fait l’objet d’aucune publicité, quand bien même il est acquis que des ordonnances ont été rendues. L’exemple le plus marquant porte sur la radiation du recours à défaut d’exécution de la sentence. Les initiés savent que le conseiller de la mise en état de la 5-16 juge invariablement que cette radiation ne peut être demandée, faute pour l’article 524 du code de procédure civile d’être applicable au recours contre une sentence. Jamais ces solutions n’ont pu être diffusées et commentées, alors même qu’elles sont discutables (T. A. Brabant et M. Desplats, Pour une meilleure protection du créancier en cas de recours en annulation devant les juridictions françaises, Cah. arb. 2020. 483). Cette ignorance légitime d’une partie du régime du recours en annulation n’est pas sans poser des difficultés pour les praticiens.

D’une part, en ce qu’elles sont méconnues, les solutions du conseiller de la mise en état peuvent ne pas être suivies par les parties. Or pour certaines, l’enjeu est crucial. C’est le cas des formalités pour faire courir les délais d’exercice des voies de recours, dont l’ignorance peut conduire à permettre un recours des années après la reddition de la décision (sur cette question, v. Paris, ord., 12 juill. 2022, n° 21/12127, MAEG Costruzioni). Au surplus, sans en arriver à une difficulté tenant à la recevabilité du recours, on peut imaginer une partie soulever de bonne foi un incident – comme c’est le cas pour la demande de radiation – alors même que la jurisprudence du CME est constante pour ne pas y faire droit. La partie expose alors des frais et prend le risque d’une condamnation à l’article 700, quand bien même son ignorance est légitime.

D’autre part, il est regrettable que des problématiques aux enjeux importants ne remontent jamais à la formation de jugement de la cour d’appel voire à la Cour de cassation. Quand bien même le CME est un membre éminent de la 5-16, ces questions doivent pouvoir être débattues devant des formations collégiales et être soumises au contrôle du juge de cassation. Ce n’est pourtant pas le cas des nombreuses ordonnances qui sont rendues sans recours, soit parce que le code l’exclut, soit parce qu’elles sont qualifiées de mesures d’administration judiciaire. On évoquera, à titre d’exemple, la question de la connaissance par le CME de l’irrecevabilité des griefs contre une sentence. Si notre conviction est que ces questions relèvent du CME (J. Jourdan-Marques, Déflagration dans le recours en annulation, Dalloz actualité, 4 mai 2020 ; il faut toutefois signaler que le récent avis de la Cour de cassation sur la recevabilité des demandes nouvelles en appel met du plomb dans l’aile à cette analyse, v. Civ. 2e, avis, 11 oct. 2022, n° 22-70.010, D. 2022. 1862 ), la pratique consiste à renvoyer la prétention à la formation de jugement. Ceci étant, la question n’a jamais été jugée frontalement et conduit toutes les parties prudentes à « doubler », en soumettant le moyen au CME et à la cour. Ce gaspillage d’énergie n’est satisfaisant pour personne et la difficulté doit être tranchée de façon claire.

On peut regretter que l’open data des décisions de justice ne soit pas de nature à améliorer la situation. Si les décisions sont désormais toutes mises en ligne, en particulier sur le site Judilibre, cette évolution ne concerne que les arrêts rendus par la formation de jugement, y compris lorsqu’elle est saisie sur déféré. En revanche, les ordonnances en sont exclues. La raison à cela est mystérieuse, car les ordonnances sont bien des « décisions rendues par les juridictions judiciaires » au sens de l’article L. 111-13 du code de l’organisation judiciaire et n’échappent pas à la publicité. Cet embargo est difficilement compréhensible et nuit à la connaissance des solutions.

Reste une piste à explorer, aussi bien pour les parties que pour le conseiller de la mise en état lui-même : la procédure d’avis. L’article L. 441-1 du code de l’organisation judiciaire énonce qu’« avant de statuer sur une question de droit nouvelle, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges, les juridictions de l’ordre judiciaire peuvent, par une décision non susceptible de recours, solliciter l’avis de la Cour de cassation ». Cette demande peut très bien être formée par un conseiller de la mise en état (c’était le cas dans les avis rendus le 3 juin 2021 et le 11 oct. 2022). Il est essentiel que se développe, dans le cadre du recours contre les sentences, une culture de la demande d’avis par le conseiller de la mise en état, afin d’éviter les effets pervers d’une jurisprudence occulte et ne faisant jamais l’objet d’un examen par une formation collégiale. Il est temps de lever le voile sur la face cachée du recours contre les sentences !

Ces quelques observations liminaires ne doivent pas occulter certains événements marquants de la période écoulée. Le premier est le changement de président à la chambre commerciale internationale de la cour d’appel de Paris. Alors qu’elle était présidée depuis sa création par Monsieur François Ancel, ce dernier est parti à la première chambre civile à la suite d’un décret du 20 juillet 2022. Il est remplacé par Monsieur Daniel Barlow, nommé par décret du 12 août 2022. On peut prendre connaissance du parcours de ce dernier sur le site de la CCIP-CA. Il sera intéressant d’observer si ce changement de présidence emporte des évolutions dans la jurisprudence de la chambre, sachant que sa composition est, pour le reste, inchangée.

Par ailleurs, il ne faut pas passer à côté de certaines décisions. La Cour de cassation en a rendu plusieurs marquantes. Dans un arrêt Carrefour Proximité France, elle confirme la jurisprudence selon laquelle l’impécuniosité d’une partie ne remet pas en cause la clause compromissoire (Civ. 1re, 28 sept. 2022, n° 21-21.738, Gaz. Pal., obs. L. Larribère, à paraître). Le même jour, elle rejette le pourvoi dans l’affaire Kout Food Group et confirme, à défaut de choix exprès, l’application des règles matérielles françaises à la convention d’arbitrage (Civ. 1re, 28 sept. 2022, n° 20-20.260, Gaz. Pal., obs. L. Larribère, à paraître). Plus tôt, elle a confirmé sa jurisprudence nouvelle en matière d’arbitrage à l’occasion du pourvoi formé dans l’affaire Sorelec (Civ. 1re, 7 sept. 2022, n° 20-22.118, D. 2022. 1600 ; Gaz. Pal., obs. L. Larribère, à paraître ; D. 2022. 1773, obs. S. Bollée ). Enfin, on signalera le très intéressant arrêt rendu par la cour d’appel de Basse-Terre dans la saga Auto Guadeloupe, qui permet de revenir sur la question rare de la loi applicable à la responsabilité de l’arbitre et la compatibilité d’une loi étrangère à l’ordre public international français (Basse-Terre, 4 juill. 2022, n° 17/00750).

Le principe compétence-compétence

La portée du principe

Le principe compétence-compétence, en particulier dans son versant négatif, est bousculé. En deux ans, il a subi deux coups de canif de la part de la Cour de cassation, d’une part par l’arrêt PWC (Civ. 1re, 30 sept. 2020, n° 18-19.241, PWC, Dalloz actualité, 15 janv. 2021, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2501 , note D. Mouralis ; ibid. 2484, obs. T. Clay ; ibid. 2021. 594, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; ibid. 923, obs. S. Clavel et F. Jault-Seseke ; ibid. 1832, obs. L. d’Avout, S. Bollée et E. Farnoux ; AJ contrat 2020. 485 , obs. D. Mainguy ; Rev. prat. rec. 2021. 39, chron. R. Bouniol ; Rev. crit. DIP 2021. 202, note E. Loquin ; RTD civ. 2020. 845, obs. L. Usunier ; RTD com. 2021. 529, obs. E. Loquin ; Procédures 2021, n° 1, p. 19, obs. L. Weiller ; RLDC 2021, n° 190, p. 29, note C. Marilly ; RLDA 2020, n° 164, p. 4, note S. Koulocheri ; ibid. n° 165, p. 14, note J. Clavel-Thoraval ; Gaz. Pal. 2020, n° 41, p. 27, note S. Bollée ; JCP 2020. 2100, note M. de Fontmichel ; LPA 2020, n° 254, p. 7, note S. Akhouad-Barriga ; ibid. 2021, n° 12, p. 5, note J. Lefebvre ; CCC 2020, n° 12, p. 69, note S. Bernheim-Desvaux ; ibid. 2021, n° 1, p. 3, obs. E. Fohrer-Dedeurwaerder ; JCP E 2021, n° 10, p. 33, obs. C. Nourissat) et, d’autre part, par l’arrêt Tagli’apau (Civ. 1re, 9 févr. 2022, n° 21-11.253, Dalloz actualité, 16 mars 2022, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2022. 358 ; RTD com. 2022. 487, obs. E. Loquin  ; JCP 2022. 553, note M. de Fontmichel ; Gaz. Pal. 2022, n° 11, p. 23, note J. Clavel-Thoraval ; ibid., n° 15, p. 1, obs. L. Larribère ; Procédures 2022. Comm. 100, obs. L. Weiller ; JCP 2022. Doctr. 724, obs. L. Jandard ; JCP E 2022, 1307, note P. Casson). Partant, on pouvait craindre qu’il en subisse un troisième, en présence d’une partie impécunieuse. Ce n’est pas le cas (Civ. 1re, 28 sept. 2022, n° 21-21.738, Carrefour Proximité France, Gaz. Pal., obs. L. Larribère, à paraître), et à ce titre on peut s’en réjouir, d’autant que l’arrêt permet d’envisager un équilibre susceptible d’emporter l’adhésion d’une partie de la doctrine et des praticiens.

Les faits portent sur des contrats de franchise et d’approvisionnement dans lesquels figure une clause compromissoire. Le franchisé décide de saisir le tribunal de commerce. En appel, la cour déclare les juridictions judiciaires incompétentes et renvoie les parties à mieux se pourvoir (Paris, 30 juin 2021, n° 21/02568, Carrefour Proximité France, Dalloz actualité, 4 févr. 2022, obs. J. Jourdan-Marques ; JCP 2021. Doctr. 1280, obs. P. Giraud). La Cour de cassation rejette le pourvoi. Après avoir rappelé l’article 1448 du code de procédure civile, elle énonce que « dès lors qu’il n’était pas soutenu qu’une tentative préalable d’engagement d’une procédure arbitrale avait échoué, faute de remède apporté aux difficultés financières alléguées par M. [B] et la société CPP, la cour d’appel a retenu à bon droit, sans méconnaître le droit d’accès au juge, que l’invocation par les demandeurs de leur impécuniosité n’était pas, en soi, de nature à caractériser l’inapplicabilité manifeste des clauses compromissoires ». La solution se lit en deux temps.

Premièrement, dans la lignée de la jurisprudence Lola Fleurs de la cour d’appel de Paris, la Cour de cassation rappelle que l’impécuniosité d’une partie n’est pas de nature à faire échec à l’effet négatif du principe de compétence-compétence (Paris, 26 févr. 2013, n° 12/12953, D. 2013. 2936, obs. T. Clay ; Cah. arb. 2013. 479, note A. Pinna ; Rev. arb. 2013. 756, note F.-X. Train). Dans l’affaire Lola Fleurs, la cour d’appel a jugé que « le caractère manifestement inapplicable de la clause compromissoire ne saurait davantage se déduire de l’incapacité alléguée [du demandeur] à faire face au coût d’une telle procédure en raison de sa situation financière et au déni de justice qui en résulterait ». Si les formules ne sont pas identiques, l’idée reste la même : il n’y a pas d’inapplicabilité manifeste de la clause en cas d’impécuniosité.

Deuxièmement, l’incise ajoutée par la Cour de cassation selon laquelle « il n’était pas soutenu qu’une tentative préalable d’engagement d’une procédure arbitrale avait échoué » devrait focaliser l’attention à l’avenir. La Cour installe une chronologie décisive. Elle invite la partie impécunieuse à tenter l’arbitrage, à la suite de quoi une alternative se présente : soit le tribunal arbitral peut être constitué et mener sa mission, soit il ne peut pas l’être et le litige n’est pas en mesure d’être résolu par l’arbitrage. Dans la première hypothèse, la volonté des parties est respectée et l’accès au juge est garanti. Dans la seconde hypothèse, l’accès au juge n’est plus assuré et la Cour de cassation laisse entendre que la volonté des parties sera ignorée.

Il y a une part de mystère dans cette décision. Cette solution n’est pas sans lien avec l’arrêt Tagli’apau (plus nuancé, L. Larribère, obs ss. Civ. 1re, 28 sept. 2022, Gaz. Pal., à paraître). Ce dernier a consacré un principe de « loyauté procédurale régissant les parties à une convention d’arbitrage ». L’arrêt Carrefour Proximité France révèle en creux que cette loyauté est à double sens : loyauté du demandeur de tenter de saisir, conformément à la volonté des parties, le tribunal arbitral ; loyauté du défendeur de faire en sorte que l’arbitrage puisse avoir lieu.

L’équilibre trouvé par la combinaison prévisible des arrêts Carrefour Proximité France et Tagli’apau est séduisant, même pour un farouche défenseur de l’efficacité de l’arbitrage. Le choix de recourir à l’arbitrage et la priorité qui en découlent sont préservés. Une échappatoire efficace est offerte au demandeur en cas d’échec de cette voie. Ceci étant, il ne faut pas occulter les immenses difficultés qu’une telle solution est de nature à engendrer. Il faudra être patient et vigilant avec la jurisprudence. On peut d’ores et déjà identifier plusieurs points de friction.

Premier point de friction : qu’est-ce qu’une partie impécunieuse ? Il n’est pas exclu qu’une partie en procédure collective soit en mesure de payer les frais d’arbitrage, à l’inverse d’une partie qui ne s’y trouve pas. En outre, la question de la preuve de cette incapacité sera centrale. Enfin, quelle répartition des rôles entre l’arbitre et le juge pour statuer sur l’impécuniosité ?

Deuxième point de friction : à partir de quand une tentative préalable d’engagement d’une procédure arbitrale doit être considérée comme ayant échoué ? Plus le point de bascule est placé loin, plus elle fera obstacle au droit d’accès au juge. À l’inverse, plus le point de bascule est placé près, plus l’exigence de tentative sera artificielle. On se rappelle qu’une critique qui a été adressée à l’arrêt Tagli’apau est de ne pas avoir vérifié le respect des procédures prévues par le règlement d’arbitrage. Il faudra donc trouver un point d’équilibre entre les diligences justifiées et celles démesurées.

Troisième point de friction : qu’est-ce qu’un demandeur loyal ? Doit-il être raisonnable dans ses demandes, afin de ne pas faire exploser le montant des frais ? Peut-on attendre de lui qu’il modère ses prétentions en deçà d’un montant auquel il peut objectivement prétendre ? Doit-il faire un effort minimum dans la prise en charge de la provision ?

Quatrième point de friction : que faut-il attendre du défendeur ? Si l’arrêt Tagli’apau l’invite à assumer sa part de la provision pour frais, peut-on en attendre plus en présence d’une partie impécunieuse ? Devra-t-il assumer l’intégralité de la provision – et potentiellement ne jamais se faire rembourser – s’il veut conserver son droit à voir le litige tranché par la voie de l’arbitrage ?

Cinquième point de friction : doit-on attendre quelque chose de l’institution et des arbitres ? On le rappelle, l’arrêt Lola Fleurs invite le tribunal arbitral à permettre l’accès au juge, alors que l’arrêt d’appel Carrefour Proximité France élargit cette exigence aux acteurs de l’arbitrage. Seront-ils parties prenantes dans le futur équilibre ?

On le voit, les incertitudes ne manquent pas et il faudra du temps pour y voir plus clair. On a pu critiquer l’arrêt Tagli’apau en raison de sa portée trop générale. En revanche, la combinaison avec l’arrêt Carrefour Proximité France, en ce qu’elle a vocation à ne concerner que la partie impécunieuse, offre des perspectives intéressantes. Il y a désormais une théorie de la loyauté en matière d’arbitrage à inventer. La suite s’annonce passionnante !

La mise en œuvre du principe

On ne le dira jamais assez, la mise en œuvre de l’effet négatif du principe de compétence-compétence est un art délicat où tout excès d’analyse, au moins en tant qu’il conduit à faire échec au renvoi aux arbitres, ouvre la voie à la cassation. La Cour en offre un exemple supplémentaire dans un arrêt Baferton (Civ. 1re, 28 sept. 2022, n° 20-10.049). Dans cette affaire, la cour d’appel a écarté la clause compromissoire et s’est déclarée compétente (Paris, 14 oct. 2019, n° 19/01346, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2019. 2435, obs. T. Clay ). Pour motiver sa décision, elle a retenu une qualification délictuelle de l’action et considéré que le champ d’application ratione personae de la clause est restrictif, ce qui conduit à exclure son opposabilité aux tiers, quand bien même ils ont connaissance de la clause. À propos de cette solution, nous avions écrit que « chacun de ces trois éléments de la motivation constituent une violation du principe compétence-compétence. Le juge ne peut pas dire si l’action est contractuelle ou délictuelle ; le juge ne peut pas affirmer que la clause ne s’applique qu’aux parties au contrat (…) ; le juge ne peut pas se prononcer sur l’opposabilité de la clause. Aucun de ces motifs ne caractérise une nullité ou une inapplicabilité manifeste de la clause ». En toute logique, la Cour casse l’arrêt pour avoir retenu des « motifs impropres à caractériser l’inapplicabilité manifeste des conventions d’arbitrage ». L’exigence d’une inapplicabilité manifeste de la clause doit réduire l’analyse du juge au strict minimum, à savoir, dans l’immense majorité des cas, à la recherche d’un « lien » entre l’action et la clause (par ex., Paris, 28 sept. 2022, n° 22/04847).

Malgré l’intérêt et la qualité variables des décisions d’appel en matière de mise en œuvre du principe de compétence-compétence, il reste que de très belles questions sont régulièrement soulevées, dont certaines présentent un intérêt majeur.

Un premier arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence soulève une question théorique de premier plan, mais y apporte une mauvaise réponse (Aix-en-Provence, 8 sept. 2022, n° 22/00445, Essem’Bio). Le litige porte sur le défaut de conformité d’une commande faite par un agriculteur de semences de côtes de blettes de la variété « Verte à Carde Blanche 2-Bio ». Les conditions générales du vendeur contiennent une clause compromissoire. Pourtant, l’acquéreur saisit le tribunal judiciaire. Il se voit opposer une exception d’incompétence.

Le débat se place sur la question de la preuve. La perspective est intéressante, car l’articulation avec le principe de compétence-compétence n’est pas évidente. Certes, il ne fait aucun doute que la preuve du consentement à une clause est une question qui relève du domaine du principe et doit donc revenir à l’arbitre, sous réserve d’une nullité ou inapplicabilité manifeste. En revanche, la question peut se poser en amont, à savoir la preuve de la convention d’arbitrage. En effet, c’est une chose que de discuter du consentement à une clause, c’en est une autre que de discuter de son existence. Comment imaginer qu’un juge renvoie les parties à l’arbitrage si aucune preuve de la convention d’arbitrage n’est apportée ? Il y a tout lieu de penser qu’une telle question peut échapper à l’effet négatif du principe compétence-compétence.

De cette prémisse, une seconde série de questions découle. Il s’agit de savoir quel moyen de preuve permet d’établir l’existence d’une clause compromissoire. En matière internationale, l’article 1507 énonce que « la convention d’arbitrage n’est soumise à aucune condition de forme ». En matière interne, l’article 1443 prévoit en revanche qu’« à peine de nullité, la convention d’arbitrage est écrite. Elle peut résulter d’un échange d’écrits ou d’un document auquel il est fait référence dans la convention principale ». Cependant, l’une et l’autre de ces dispositions ne sont d’aucun secours : elles portent sur la validité de la convention d’arbitrage et non sur sa preuve. De même, l’article 2061 du code civil traite du consentement à la clause compromissoire, pas de sa preuve. Il faut chercher ailleurs.

En matière internationale, le débat pourrait tourner court. Dès lors que la convention d’arbitrage n’est soumise à aucune condition de forme, il est difficile d’imaginer des modalités plus contraignantes pour sa preuve. Il suffit au juge d’étendre l’application de l’article 1507 à sa preuve ou de consacrer une règle matérielle (on rappelle que l’application du droit interne français est exclue par application de l’indépendance juridique de la convention d’arbitrage). La situation est plus délicate en matière interne, en ce que la validité formelle de la convention d’arbitrage est soumise à des conditions rigoureuses. En matière commerciale, la liberté de la preuve posée par l’article L. 110-3 du code de commerce simplifie le débat : l’existence de la convention peut être rapportée par tout moyen. En matière civile, il faut réaliser quelques contorsions pour arriver à une solution identique. L’article 1358 du code civil énonce que « hors les cas où la loi en dispose autrement, la preuve peut être apportée par tout moyen ». L’article 1359 y apporte une dérogation immédiate pour les actes juridiques – ce qu’est la convention d’arbitrage –, mais uniquement ceux supérieurs à 1 500 €. Or, il faut ici rappeler que s’il n’est pas rare que la convention d’arbitrage figure dans un contrat dont le montant est supérieur à ce plancher, il n’en demeure pas moins qu’elle est indépendante matériellement de ce contrat. Dit autrement, et selon la célèbre formule de Motulsky, la clause compromissoire est un contrat dans le contrat (H. Motulsky, L’efficacité de la clause compromissoire en matière internationale, in Écrits. Études et notes sur l’arbitrage, préf. C. Reymond, Dalloz, 2e éd., 2010, p. 335, n° 7). Si le contrat principal porte potentiellement sur une somme ou une valeur excédant 1 500 €, ce n’est pas le cas de la convention d’arbitrage, qui n’a pas de valeur en tant que telle. En conséquence, et quel que soit le domaine, la preuve de l’existence de la convention d’arbitrage peut être apportée par tout moyen.

Ce n’est pas l’approche suivie par la cour d’appel dans l’affaire Essem’Bio. D’une part, elle souligne que la demanderesse « agricultrice et non commerçante, est en droit de revendiquer l’application des règles de preuve régissant les rapports entre particuliers et donc des articles 1372 et suivants du code civil ». Il y a déjà là une erreur sur les modes de preuve. Surtout, la cour va bien au-delà de la preuve de l’existence de la clause, en retenant que les conditions générales de vente « ne comporte[nt] cependant aucune signature, ni date, pouvant laisser à penser que ces clauses ont été acceptées par Mme [X] » et ajoute que « la clause d’arbitrage avancée par la SARL Essem’bio pour dénier la compétence de la juridiction judiciaire au profit du tribunal arbitral n’est pas applicable ». Ce faisant, la cour n’a pas simplement recherché l’existence de la convention, mais a examiné sa validité et son applicabilité.

Reste que la question posée est loin d’être dénuée d’intérêt. On y voit que, malgré tous les efforts de la doctrine arbitragiste, il existe toujours des failles au principe compétence-compétence contre lesquelles on peine à lutter. C’est le cas, ici, de la preuve de l’existence de la clause compromissoire comme ça l’est également pour la question de la qualité (consommateur ou travailleur) d’une partie à la clause.

Un deuxième arrêt soulève la question, là encore primordiale, de l’articulation d’une clause blanche et de l’effet négatif du principe compétence-compétence. La clause stipule que « toutes les contestations qui pourraient surgir pour l’exécution du présent contrat ou de leurs suites seront soumises à la procédure d’arbitrage ». Cette clause est-elle manifestement inapplicable ? La cour d’appel d’Orléans le pense (Orléans, 6 juill. 2022, n° 22/00277). Elle juge que « le recours à une procédure d’arbitrage nécessite l’existence de certaines précisions en vue de la mise en place de ses modalités, incluant l’identification de l’arbitre choisi ou les modalités de sa désignation, ainsi que l’établissement d’un règlement d’arbitrage fixant les règles de son déroulement ; que de telles précisions n’apparaissent nulle part ; que l’on ne voit pas comment aujourd’hui les parties pourraient se mettre d’accord ne serait-ce que sur les entités de l’arbitre choisi, de sorte que l’une d’entre elles pourrait, par une opposition systématique, opposer une obstruction totale au processus d’arbitrage envisagé ; que c’est à juste titre que la partie intimée déclare que la clause est inapplicable ». En réalité, une telle motivation illustre une méconnaissance du régime de la convention d’arbitrage et des prérogatives du juge d’appui. Les clauses blanches ne sont jamais inapplicables, au moins en matière interne (en matière internationale, un défaut de siège et l’absence de référence à des règles de procédure est de nature à causer de grandes difficultés), dès lors que le juge d’appui est en mesure de suppléer les carences ou les oppositions des parties. La volonté des parties de recourir à l’arbitrage étant acquise, le renvoi aurait dû avoir lieu.

Un troisième arrêt porte sur une situation rarissime : la saisine des juridictions étatiques alors que le tribunal arbitral est déjà constitué. C’est l’hypothèse à laquelle est confrontée une chambre non spécialisée de la cour d’appel de Paris (Paris, 30 août 2022, n° 22/02744, Visa Urgent.com). Les parties ont saisi un tribunal arbitral rabbinique, avant que l’une d’elles ne saisisse le tribunal de commerce. La saisine concomitante des deux juridictions ne souffre aucune discussion (quand bien même le tribunal arbitral a subordonné sa décision au dépôt d’une nouvelle requête, sans se dessaisir). En conséquence, l’article 1448 du code de procédure civile emporte un effet radical : l’incompétence immédiate de la juridiction étatique. Contrairement à l’hypothèse où le tribunal arbitral n’est pas encore saisi, cette incompétence ne supporte aucune exception, pas même l’éventuelle nullité ou inapplicabilité manifeste de la convention d’arbitrage. C’est donc une erreur de la part de la cour d’appel que de justifier son incompétence après avoir examiné ces moyens.

Un quatrième arrêt illustre une mise en œuvre efficace de l’effet négatif (Aix-en-Provence, 30 juin 2022, n° 21/04989, Chocolaterie de l’Opéra). Le contentieux résulte de la contamination d’un lot de fèves de cacao et porte sur la rupture brutale des relations commerciales. Il soulève également des interrogations sur la faute personnelle d’un dirigeant au motif qu’il a laissé commercialiser des produits dangereux. La cour ne se laisse pas impressionner par la nature du litige, impliquant des questions de nature délictuelle. Elle rappelle que « ces circonstances ne sauraient, en l’état, justifier la non-application de la clause compromissoire, étant rappelé qu’au visa de l’article 1465 du code de procédure civile, seul le tribunal arbitral est compétent pour statuer sur les contestations relatives à son pouvoir juridictionnel en l’absence de nullité ou inapplication manifeste de la convention d’arbitrage ». En conséquence, elle renvoie les parties à mieux se pourvoir.

Un cinquième arrêt du même jour livre une solution plus fragile (Aix-en-Provence, 30 juin 2022, n° 21/18443, Pacte Technologies). La clause compromissoire figure dans un pacte d’associés, le litige portant quant à lui sur des cessions ou promesses de cessions de parts sociales. Dans un premier temps, la cour juge, de façon rigoureuse, que « le demandeur à l’annulation des cessions et promesses de cession des parts sociales (…) est signataire de ce pacte d’associés, la clause compromissoire contenue dans ce pacte d’associés lui est opposable ». Il ajoute, là encore à bon escient, qu’il « appartient au tribunal arbitral d’apprécier si compte tenu de l’opération globale de restructuration entreprise par les associés, ce pacte est applicable aux futurs associés et/ou aux associés qui n’en sont pas signataires mais qui peuvent en revendiquer les effets. De même, le tribunal arbitral est seul compétent pour juger de la validité de la clause d’adhésion contenue dans ledit pacte d’associés du 30 septembre 2016 au regard des dispositions impératives de l’article 2061 du code civil ». À ce stade du raisonnement, il n’y a rien à reprocher à la cour. On comprend, dès lors, mal pour quelle raison elle retient à la suite de cela que le « tribunal arbitral qui sera saisi sur le fondement du pacte d’associés du 30 septembre 2016 ne peut interpréter le pacte d’associés du 2 octobre 2017 qui ne contient pas de clause compromissoire. Cette interprétation relève de la seule compétence du juge étatique ». La solution est d’autant moins satisfaisante que, à l’occasion de son interprétation de ce second pacte d’associé, la cour s’interroge sur une éventuelle annulation du premier pacte. Ce faisant, elle empiète allégrement sur la compétence du tribunal arbitral. Une fois de plus, on voit la difficulté pour les juridictions judiciaires à assurer la mise en œuvre de l’effet négatif du principe compétence-compétence, en particulier lorsqu’elle a vocation à rayonner au-delà de l’instrumentum dans lequel elle se trouve.

Un dernier arrêt, soumis à la cour d’appel de Paris (Paris, 12 juill. 2022, n° 22/06400, Toyoshima) examine des allégations de fraude. Il est soutenu que l’insertion de la clause compromissoire dans le contrat vise des fins frauduleuses, en particulier pour échapper à l’impôt. Pour écarter le moyen, la cour reprend une formule déjà aperçue sous la plume de la Cour de cassation (Civ. 1re, 6 nov. 2019, n° 18-18.292, Dalloz actualité, 28 janv. 2020, obs. J. Jourdan-Marques ; D. 2020. 2484, obs. T. Clay ) et que l’on doit, il semblerait, à la cour d’appel d’Aix-en-Provence (Aix-en-Provence, 23 nov. 2017, n° 17/01932), selon laquelle « la nullité ou l’inapplicabilité manifeste de la convention d’arbitrage, seule de nature à faire obstacle à la compétence prioritaire de l’arbitre pour statuer sur sa propre compétence, doit pouvoir être constatée lors d’un examen sommaire par le juge étatique, tout contrôle substantiel et approfondi étant exclu ». L’énoncé est adroit et révèle les prérogatives du juge en matière d’effet négatif du principe compétence-compétence. Partant de ce celui-ci, la cour juge que « l’insertion d’une convention d’arbitrage n’est pas en soi de nature à éluder l’application de la loi française étant observé que les contrats litigieux ne comportent aucun choix de loi exprès ». En creux, la cour rappelle à juste titre que le choix d’un juge ne matérialise pas, en lui-même, une quelconque éviction de la loi applicable. C’est la logique qui guide déjà la jurisprudence pour ne pas interdire, en présence d’une loi de police, les clauses attributives de juridiction et compromissoires (en matière de clause compromissoire, v. Civ. 1re, 8 juill. 2010, n° 09-67.013, Doga, D. 2010. 2884, obs. X. Delpech , note M. Audit et O. Cuperlier ; ibid. 2540, obs. Centre de droit de la concurrence Yves Serra ; ibid. 2933, obs. T. Clay ; Rev. crit. DIP 2010. 743, note D. Bureau et H. Muir Watt ; RTD com. 2011. 667, obs. P. Delebecque ; ibid. 2012. 525, obs. E. Loquin  ; Rev. arb. 2010. 514, note R. Dupeyré ; ibid. 2011. 191, note...

On sait depuis longtemps que le foot n’est plus tout à fait un jeu. Le club de football FC Lorient conclut avec la société Macron un contrat d’équipementier officiel et lui concède une licence exclusive de son logo sur certains articles. La société assigne le club de football pour non-respect de ses obligations et violation de l’exclusivité dont elle était titulaire devant le tribunal de grande instance de Lorient qui la déboute de ses demandes. Le jugement est partiellement réformé par la cour d’appel de Rennes le 7 novembre 2017. Selon arrêt du 7 mai 2019, la chambre commerciale de la Cour de cassation casse et annule l’arrêt « mais seulement en ce qu’il condamne la société Football club Lorient Bretagne Sud à payer à la société Macron les sommes de 200 000 € à titre de clause pénale et de 21 000 € à titre de dommages-intérêts, statue sur l’article 700 du code de procédure civile ainsi que sur les dépens, l’arrêt rendu le 7 novembre 2017, entre les parties, par la cour d’appel de Rennes ». Partie perdante en première instance, la société Macron saisit donc la cour de Rennes, autrement composée, désignée comme cour de renvoi. Par arrêt du 25 février 2020, la cour d’appel juge qu’elle n’est pas saisie en l’absence d’effet dévolutif d’une déclaration de saisine qui ne contient aucune critique des chefs de jugement. La société Macron forme un pourvoi et c’est cette fois la deuxième chambre civile qui, par arrêt du 29 septembre 2022, casse et annule en toutes ses dispositions l’arrêt. Une nouvelle fois, les parties sont renvoyées devant la cour d’appel de Rennes autrement composée. La solution apportée par la Cour de cassation est la suivante :

« Vu les articles 624, 625, 901 et 1033 du code de procédure civile :
8. La portée de la cassation étant, selon les deux premiers de ces textes, déterminée par le dispositif de l’arrêt qui la prononce, l’obligation prévue au dernier de ceux-ci, de faire figurer dans la déclaration de saisine de la juridiction de renvoi après cassation, qui n’est pas une déclaration d’appel, les chefs de dispositif critiqués de la décision entreprise tels que mentionnés dans l’acte d’appel, ne peut avoir pour effet de limiter l’étendue de la saisine de la cour d’appel de renvoi.
9. Pour dire que la cour d’appel n’était pas saisie en l’absence d’effet dévolutif, l’arrêt énonce que l’obligation prévue par l’article 901, 4° du code de procédure civile, de mentionner, dans la déclaration d’appel, les chefs de jugement critiqués, dépourvue d’ambiguïté, encadre les conditions d’exercice du droit d’appel dans le but légitime de garantir la bonne administration de la justice en assurant la sécurité juridique et l’efficacité de la procédure d’appel.
10. Il ajoute que la déclaration de saisine de la cour de renvoi du 4 juillet 2019 ne contient aucune critique des chefs du jugement, aucune déclaration d’appel rectificative n’ayant été régularisée dans le délai imparti pour conclure au fond, de sorte que la cour n’est saisie d’aucune demande.
11. En statuant ainsi, alors qu’elle était saisie du litige lui étant dévolu par la déclaration d’appel et le dispositif de l’arrêt de cassation, la cour d’appel a violé les textes susvisés ».

Reprise de volée

Si la pédagogie est l’art de la répétition, on reconnaîtra cette vertu à la deuxième chambre civile qui, à coup de pied d’arrêts, publiés, rappelle inlassablement la distinction entre déclaration d’appel et déclaration de saisine comme les effets de la dévolution de l’appel et de la cassation. Ce nouvel arrêt a le mérite de condenser les deux, deux choses admises, que l’on croyait admises avant ce derby breton.

Première affirmation, et la solution le dit d’entrée, une déclaration de saisine n’est pas une déclaration d’appel. Au-delà des mots, qui devraient alerter, c’est bien sûr le régime qui n’est pas le même puisque la déclaration d’appel est déjà intervenue. Or, seul est cassé et annulé l’arrêt de la cour d’appel (on disposera des dispositifs de cette double cassation aux vertus également pédagogiques pour s’en convaincre) et jamais l’acte d’appel. Les parties sont replacées en l’état du jugement (C. pr. civ., art. 625), donc d’une déclaration d’appel comme de conclusions et pièces précédemment échangées qui ne sont pas l’objet de la cassation. Aussi, conformément à l’alinéa 6 de l’article 1037-1 du code de procédure civile, les conclusions des parties notifiées lors de l’instance d’appel qui a donné lieu à cassation doivent être examinées par la cour de renvoi quand bien même le délai de deux mois pour conclure sur renvoi n’aurait pas été respecté. On ne compte plus les arrêts de la Cour de cassation sur ce point, on ne les citera donc pas.

Cette première spécificité devrait attirer l’attention : le renvoi après cassation n’est pas une transversale vers une nouvelle voie de recours. Lorsque les parties saisissent la cour de renvoi, elles ne font que poursuivre l’instance d’appel déjà introduite par la déclaration d’appel. Ce ne sont que les prolongations du match formalisées par l’article 631 du code de procédure civile : « Devant la juridiction de renvoi, l’instruction est reprise en l’état de la procédure non atteinte par la cassation ». Le moyen mnémonique pour l’imprimer, une fois pour toutes, touche, comme souvent, à la finance : on sait que l’on ne paye pas de timbre fiscal sur renvoi après cassation en représentation obligatoire. Pas par souci du...

En matière testamentaire, la Cour de cassation est adepte du « formalisme intelligent », un procédé consistant à faire ressortir la finalité poursuivie par une règle de forme afin de préciser les conditions de son application. Le formalisme testamentaire garantit la conformité de l’acte aux dernières volontés du testateur : en l’absence de doute sur cette conformité, la règle de forme peut être assouplie. L’inverse est tout aussi vrai : lorsqu’il ne peut être établi avec certitude que le document reflète les volontés du de cujus, la règle de forme déploie son plein effet. Tel est le cas de l’article 978 du code civil selon lequel « ceux qui ne savent ou ne peuvent lire ne pourront faire de dispositions dans la forme du testament mystique » et dont l’application, assez rare, est l’objet de l’arrêt rendu ce 12 octobre 2022 par la première chambre civile de la Cour de cassation.

Au cas d’espèce, le 31 juillet 2014 une personne atteinte de la maladie neurodégénérative de Steel Richardson (cécité progressive) avait remis, à un notaire en présence de deux témoins, un testament mystique dactylographié et signé désignant un légataire universel. Dans l’acte de suscription, le notaire avait mentionné que le testament mystique lui avait été remis par « le testateur » qui avait déclaré lui présenter son testament et affirmé en avoir personnellement vérifié le libellé « par la lecture qu’“il” en avait été effectué » (§ 7). La testatrice fut placée sous tutelle en 2015 et décéda quelques mois plus tard, laissant ses frères et sœurs pour lui succéder.

Ceux-ci assignèrent le légataire universel en nullité du testament, arguant notamment de l’affection dont souffrait la testatrice au moment de la rédaction du testament : en raison de la diminution de son acuité visuelle, elle ne pouvait faire de disposition en la forme mystique, en application de l’article 978 du code civil. Le défendeur s’opposa à l’application de ce texte et formula une demande reconventionnelle de conversion par réduction du testament mystique en testament en la forme internationale.

Le 28 janvier 2021, la cour d’appel de Nîmes fit droit à la demande en nullité et rejeta la demande de conversion par réduction, au motif que l’acuité visuelle de la testatrice ne lui permettait pas de lire les caractères dactylographiés, de taille normale, du document qu’elle avait présenté au notaire comme son testament, et qu’aucun élément de l’acte lui-même ou de l’acte de suscription ne l’éclairait sur le procédé technique qui aurait pu permettre à la testatrice de lire son testament.

Le défendeur succombant forma un pourvoi en cassation articulé en deux moyens. Selon le premier moyen (§ 5), les juges du fond ne pouvaient faire droit à la demande en nullité fondée sur l’article 978 du code civil sans constater une impossibilité absolue de la testatrice à lire son testament (branche n° 1). Cela reviendrait à inverser la charge de la preuve en exigeant du défendeur qu’il démontre la possibilité pour la testatrice de lire son testament (branche n° 2). La cassation se justifierait donc pour manque de base légale au regard de l’article 978 du code civil et pour violation de l’article 9 du code de procédure civile.

Selon le second moyen (§ 11), la cour d’appel aurait violé l’article 1er de la loi uniforme annexée à la Convention de Washington du 26 octobre 1973 en ne tirant pas les conséquences de ses propres constatations. En effet, il résultait de ses motifs que l’ensemble des conditions de forme prescrites aux articles 3 à 5 de cette convention avaient été respectées, de sorte que l’acte devrait valoir comme testament en la forme internationale.

La Cour de cassation était donc confrontée à la question de la validité du testament mystique remis par une personne qui, souffrant de la maladie neurodégénérative de Steel Richardson, ne peut pas en lire seule le contenu. Un tel document est-il nul en application de l’article 978 du code civil ? Peut-il...

Fin 2006, une société anonyme dont le capital était en partie détenu par des fonds communs de placement dans l’innovation (FCPI) et un fonds commun de placement à risque (FCPR) a eu des difficultés de trésorerie. Le président-directeur général a été révoqué et un nouveau président a été nommé le 15 mai 2007 sans que ce dernier soit actionnaire de la société.

À la suite d’un coup d’accordéon intervenu le 28 juin 2007, des actionnaires minoritaires qui considéraient être victimes d’une stratégie visant à les évincer ont demandé l’annulation de certaines délibérations. Par un arrêt du 7 mai 2019, la cour d’appel de Paris les a déboutés et ils ont alors formé un pourvoi en cassation.

Société de gestion et détention des titres par un FCPI

Les actionnaires minoritaires considéraient que les sociétés de gestion devaient être considérées comme démissionnaires d’office.

L’argument était le suivant. L’article L. 225-25 du code de commerce dans sa rédaction issue de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 disposait que « chaque administrateur doit être propriétaire d’un nombre d’actions de la société déterminé par les statuts ». Or, en l’espèce, les actions étaient détenues par des fonds communs de placements qui étaient représentés par les sociétés de gestion. Celles-ci ne détenaient donc pas en leur nom propre les titres. La cour d’appel avait cependant jugé qu’« aux termes du pacte d’actionnaires, conclu par les sociétés Omnes capital et Seventure [les sociétés de gestion] agissant en leur nom propre et au nom et pour le compte des fonds dont elles sont la société de gestion, un administrateur est désigné sur la base d’une liste de candidats proposés par la société Seventure et un autre sur la base d’une liste de candidats proposés par la société Omnes capital » et que « c’est en cette qualité de société de gestion des fonds actionnaires et en tant qu’elles exerçaient les prérogatives attachées aux titres détenus par les fonds résultant du pacte d’actionnaires, que les sociétés Omnes capital et Seventure ont siégé au conseil d’administration de la société Glowria ». Ainsi, pour la cour d’appel, les sociétés de gestion « ne siégeant pas en leur nom propre au conseil d’administration, elles n’avaient pas à justifier de leur qualité d’actionnaire ».

Approuvant cette position, la Cour de cassation a jugé que « la société de gestion d’un FCPI désignée administratrice satisfait à cette exigence lorsque le fonds commun de placement qu’elle représente, au sens de l’article L. 214-25 du code monétaire et financier, dans sa rédaction issue de la loi n° 2003-706 du 1er août 2003, détient des actions de la société anonyme » (pt 18 de l’arrêt commenté).

Ainsi, la règle est d’une très grande clarté : une société de gestion peut être administratrice d’une société anonyme si les titres que les administrateurs doivent détenir en vertu de l’article L. 225-25 – que cette obligation soit légale ou désormais statutaire depuis l’entrée en vigueur de la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 – appartiennent à un FCPI qu’elle représente.

Une telle position se comprend aisément mais elle n’était pas certaine avant l’intervention de l’arrêt commenté. En effet, la société de gestion ne détient pas les actions en son nom propre et une lecture stricte de l’article L. 225-25 du code de commerce aurait pu mener la Cour de cassation à juger le contraire.

La Cour a cependant préféré une lecture pragmatique et jugé que la propriété des actions par le FCPI que représente la société de gestion suffit. Une telle solution doit être approuvée. L’on ne voit d’ailleurs pas bien comment un fonds commun de placement aurait pu être nommé...

Le contentieux des clauses abusives continue d’occuper la jurisprudence en ce début d’automne (v. égal. CJUE 22 sept. 2022, aff. C-335/21, Dalloz actualité, 3 oct. 2022, obs. C. Hélaine). Il faut bien le rappeler : les avocats sont eux aussi concernés par la protection du consommateur contre les clauses abusives notamment dans les conventions d’honoraires qui permettent leur rémunération. Le déséquilibre significatif de l’article L. 212-1 du code de la consommation n’est jamais bien loin et avec lui la possibilité de réputer non écrites des stipulations contractuelles que l’avocat avait placées afin de s’arroger une prérogative unilatérale. L’arrêt rendu par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation le 27 octobre 2022 en est une brillante illustration et sa publication au Bulletin démontre l’importance de ce croisement entre droit de la consommation et pratique de la fixation d’honoraires.

Voici une personne physique qui confie le 20 mars 2014 la défense de ses intérêts dans une procédure contre son époux à un avocat. Une convention d’honoraires est conclue entre le professionnel du droit et sa cliente prévoyant un forfait non remboursable de 3 500 € toutes taxes comprises dans le cas où la cliente déciderait de dessaisir son conseil et une clause d’indemnité de dédit prévoyant dans le même cas que l’honoraire restant à courir serait dû et plafonné à 3 000 € toutes taxes comprises. La cliente décide toutefois de mettre fin au mandat ad litem par courriel du 6 octobre 2015, situation confirmée par une lettre du 28 décembre 2015. Le 14 avril 2016, elle conteste les honoraires de son avocat afin d’obtenir le remboursement des honoraires déjà versés en saisissant le bâtonnier de l’ordre des avocats du barreau de Paris. Le premier président de la cour d’appel de Paris décide de réputer non écrites les deux clauses de dédit que nous avons citées précédemment en raison de leur contradiction et de l’absence de réciprocité d’une telle possibilité pour la cliente. L’avocat se pourvoit en cassation en reprochant à l’ordonnance d’avoir méconnu les pouvoirs appartenant au premier président statuant en matière de fixation judiciaire d’honoraires.

Le problème est intéressant. Le premier président statuant dans le contentieux de la contestation des honoraires d’avocat peut-il (ou même doit-il) se livrer à l’examen des clauses abusives quand aucune des parties n’a soulevé la difficulté ? Pour la deuxième chambre civile, la réponse est positive, sans nuance. Nous allons étudier pourquoi cette jurisprudence mérite l’attention en ce qu’elle confirme une ligne jurisprudentielle déjà élaborée et en ce qu’elle s’inscrit dans un contrôle juridictionnel toujours plus exigeant, même pour les conventions d’honoraires.

De l’application d’une ligne jurisprudentielle rigide en matière de clauses abusives

Dans le paragraphe 7 de son arrêt, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation rappelle la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne de 2009 désormais très bien assise dans les différents droits internes (CJCE 4 juin 2009, Panon, aff. C-243/08, Pannon GSM Zrt (Sté) c/ Erzsébet Sustikné Gyorfi (Mme), D. 2009. 2312 , note G. Poissonnier ; ibid. 2010. 169, obs. N. Fricero ; ibid. 790, obs. H. Aubry, E. Poillot et N. Sauphanor-Brouillaud ; Rev. prat. rec. 2020. 17, chron. A. Raynouard ; RTD civ. 2009. 684, obs. P. Remy-Corlay ; RTD com. 2009. 794, obs. D. Legeais ). On sait que c’est cet arrêt qui...